ΣτΕ 2954/2016 [Χαρακτηρισμός ως αυθαίρετης εγκατάστασης κεραίας κινητής τηλεφωνίας]

Περίληψη

-Οι διατάξεις του ν. 4178/2013, με τις οποίες επιχειρείται η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης, με την πρόβλεψη, μεταξύ άλλων, της δυνατότητας να ενταχθούν αυθαίρετες κατασκευές, ήδη υπαχθείσες στην κριθείσα ως αντισυνταγματική ρύθμιση του προηγούμενου ν. 4014/2011, στη νέα ρύθμιση του νόμου αυτού μέσω μίας διαδικασίας ηλεκτρονικής μεταφοράς των στοιχείων της δήλωσης του ν. 4014/2011 σε νέα δήλωση, δεν καταλαμβάνουν διαφορές που αφορούν αυθαίρετες κατασκευές κεραιών κινητής τηλεφωνίας, ανεγερθείσες χωρίς πολεοδομική έγκριση, καθώς και την επιβολή των σχετικών προστίμων, εφ’ όσον, όπως συμβαίνει στην επίδικη περίπτωση, κατά της πράξης χαρακτηρισμού της κατασκευής ως αυθαίρετης και επιβολής των σχετικών προστίμων έχει ασκηθεί αίτηση ακύρωσης εκκρεμής κατά την δημοσίευση του ν. 4178/2013. Τούτο διότι, σε αντίθετη περίπτωση, θα συνέτρεχε παραβίαση του άρθρου 20 του Συντάγματος, με το οποίο κατοχυρώνεται το δικαίωμα σε παροχή έννομης προστασίας καθώς και του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. (κυρωθείσης με το ν.δ. 53/1974, Α’ 256), με το οποίο θεσπίζεται η αρχή της νομιμότητας και της δίκαιης δίκης και απαγορεύεται, υπό προϋποθέσεις, νομοθετική επέμβαση, μη υπαγορευόμενη από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, στην έκβαση μιας δίκης υπέρ του Δημοσίου.

-Προβάλλεται ότι η κρίση της εκκαλουμένης δεν είναι νόμιμη, διότι η πολεοδομική αρχή, εν όψει του δεδομένου ότι η εγκατάσταση στερούνταν έγκρισης περιβαλλοντικών όρων, δεν είχε υποχρέωση να αναμείνει, πριν χαρακτηρίσει την κατασκευή ως αυθαίρετη, την απόφαση της αρμόδιας υπηρεσίας επί της αίτησης για την έκδοση της πολεοδομικής έγκρισης.Ο λόγος αυτός είναι βάσιμος, δεδομένου ότι, κατά τα προεκτεθέντα, αφενός μεν, για τον χαρακτηρισμό της κατασκευής ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας και την επιβολή, με την οικεία έκθεση αυτοψίας, των σχετικών προστίμων, αρκούσε η διαπίστωση ότι η κατασκευή ανεγέρθηκε χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί η προβλεπόμενη έγκριση δομικών κατασκευών, τόσο η χορηγήση της πολεοδομικής έγκρισης όσο και η νομιμοποίηση της κατασκευής κατά το άρθρο 22 του Γ.Ο.Κ. προϋπέθεταν έγκριση περιβαλλοντικών όρων, η οποία δεν υφίστατο.

Πρόεδρος: Κ. Σακελλαροπούλου
Εισηγητής: Αν. Σκούφαλος

Βασικές σκέψεις

Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της 2436/2006 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία ακυρώθηκαν οι από 9.12.2005 και 13.1.2006 πράξεις της Επιτροπής του άρθρου 4 παρ. 4 του π.δ. 267/1998. Με την από 9.12.2005 απόφαση της Επιτροπής απορρίφθηκε ένσταση της εφεσίβλητης εταιρείας κατά της από 25.10.2005 έκθεσης αυτοψίας υπαλλήλων της Διεύθυνσης Χωροταξίας – Πολεοδομίας Βόρειου Τομέα της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής, με την οποία χαρακτηρίστηκε αυθαίρετη η εγκατάσταση κεραίας κινητής τηλεφωνίας της εταιρείας, επί της Λεωφόρου Τατοΐου αρ. 377, στην περιοχή Μονοπάτι, στις Αχαρνές Αττικής, αναβλήθηκε δε η κρίση της ως προς το ύψος των επιβληθέντων με την εν λόγω έκθεση αυτοψίας προστίμων ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτων, τα οποία ανέρχονταν σε 30.000 ευρώ και 15.000 ευρώ, αντιστοίχως. Ακολούθως, η ίδια Επιτροπή, με την από 13.1.2006 πράξη της, μείωσε τα πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτων σε 1.000 ευρώ και 500 ευρώ, αντιστοίχως.
Επειδή, μετά την τροποποίηση του τρίτου εδαφίου της παραγράφου 2 του άρθρου 283 του ν. 3852/2010 (Α΄ 87/7.6.2010) με το άρθρο 6 παρ. 13 του ν. 4071/2012 (Α΄ 85/11.4.2012), οι εκκρεμείς δίκες των πρώην Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων που έχουν ως αντικείμενο τον έλεγχο πράξεων ή παραλείψεων οργάνων τους, οι οποίες είχαν εκδοθεί ή συντελεστεί πριν από την ισχύ του ν. 3852/2010, κατ’ εφαρμογή της νομοθεσίας σχετικά με την έκδοση οικοδομικών αδειών, τον προέλεγχο αυτών, τον έλεγχο των σχετικών μελετών, καθώς και τον έλεγχο και την επιβολή προστίμων για τις αυθαίρετες κατασκευές σύμφωνα με το π.δ. 267/1998 (A΄ 195), συνεχίζονται μετά τις 11.4.2012 αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση από τους δήμους, οι οποίοι ασκούν τις εν λόγω αρμοδιότητες, από τους ίδιους δε δήμους συνεχίζονται οι δίκες αυτές και μετά την 1.1.2013, δυνάμει του άρθρου 1 της κυρωθείσης με το άρθρο πρώτο του ν. 4147/2013 (Α΄ 98) από 31.12.2012 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου. Η παρούσα δίκη, η οποία έχει ως αντικείμενο, κατά τα προεκτεθέντα, τον έλεγχο της νομιμότητας πράξεων που εκδόθηκαν από όργανα της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής πριν από το ν. 3852/2010, κατ’ εφαρμογή του π.δ. 267/1998 περί ελέγχου των αυθαιρέτων κατασκευών, νομίμως συνεχίζεται από τον παραστάντα στο ακροατήριο Δήμο Αχαρνών, ο οποίος ασκεί τις σχετικές αρμοδιότητες (πρβλ. Σ.τ.Ε. 4494, 1501/2015, 4182/2014 κ.ά.).
Επειδή, η εφεσίβλητη προσκομίζει με το κατατεθέν στις 15.1.2015 υπόμνημα, εντός της χορηγηθείσης από την Προεδρεύουσα Σύμβουλο προθεσμίας, την από 24.10.2013 δήλωση ένταξης της επίδικης αυθαίρετης κατασκευής στις διατάξεις του ν. 4178/2013 (Α΄ 174) κατόπιν μεταφοράς της δήλωσης αυτής από τις διατάξεις του ν. 4014/2011 (Α΄ 209), ισχυρίζεται δε ότι η προκείμενη δίκη στερείται αντικειμένου εφ’ όσον η κατασκευή έχει νομιμοποιηθεί με την υπαγωγή της στις ανωτέρω διατάξεις. Ο ισχυρισμός αυτός είναι αβάσιμος διότι, οι διατάξεις του ν. 4178/2013, με τις οποίες επιχειρείται η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης, με την πρόβλεψη, μεταξύ άλλων, της δυνατότητας να ενταχθούν αυθαίρετες κατασκευές, ήδη υπαχθείσες στην κριθείσα ως αντισυνταγματική ρύθμιση του προηγούμενου ν. 4014/2011, στη νέα ρύθμιση του νόμου αυτού μέσω μίας διαδικασίας ηλεκτρονικής μεταφοράς των στοιχείων της δήλωσης του ν. 4014/2011 σε νέα δήλωση, δεν καταλαμβάνουν διαφορές που αφορούν αυθαίρετες κατασκευές κεραιών κινητής τηλεφωνίας, ανεγερθείσες χωρίς πολεοδομική έγκριση, καθώς και την επιβολή των σχετικών προστίμων, εφ’ όσον, όπως συμβαίνει στην επίδικη περίπτωση, κατά της πράξης χαρακτηρισμού της κατασκευής ως αυθαίρετης και επιβολής των σχετικών προστίμων έχει ασκηθεί αίτηση ακύρωσης εκκρεμής κατά την δημοσίευση του ν. 4178/2013. Τούτο διότι, σε αντίθετη περίπτωση, θα συνέτρεχε παραβίαση του άρθρου 20 του Συντάγματος, με το οποίο κατοχυρώνεται το δικαίωμα σε παροχή έννομης προστασίας καθώς και του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. (κυρωθείσης με το ν.δ. 53/1974, Α΄ 256), με το οποίο θεσπίζεται η αρχή της νομιμότητας και της δίκαιης δίκης και απαγορεύεται, υπό προϋποθέσεις, νομοθετική επέμβαση, μη υπαγορευόμενη από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, στην έκβαση μιας δίκης υπέρ του Δημοσίου. Με τα δεδομένα αυτά, η δίκη διατηρεί το αντικείμενό της.
Επειδή, πριν από την συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο δημοσιεύθηκε ο ν. 4249/2014 (Α΄ 73), με το άρθρο 126 του οποίου αντικαταστάθηκε το άρθρο 31 «Μεταβατικές διατάξεις για την αδειοδότηση κατασκευών κεραιών» του ν. 4053/2012 (Α΄ 44), ορίσθηκε δε ότι: «1. Οι πάροχοι υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, κατά την έννοια του άρθρου 2 περίπτωση λα΄ του ν. 3431/2006 ή του άρθρου 2 περίπτωση 5 του ν. 3592/2007 (Α΄ 161), και οι πάροχοι δικτύου κατά την έννοια του άρθρου 2 περίπτωση 4 του ν. 3592/2007, καθώς και οι νομίμως λειτουργούντες ραδιοφωνικοί σταθμοί, κατά την έννοια της περίπτωσης β΄ της παρ. 7 του άρθρου 5 του ν. 3592/2007, υποχρεούνται σε λήψη άδειας όλων των κατασκευών κεραιών που έχουν εγκαταστήσει. 2. Οι κάτοχοι των ως άνω κατασκευών κεραιών: α) για τις οποίες υπάρχει μελέτη ραδιοεκπομπών κεραίας για την οποία έχει χορηγηθεί σύμφωνη γνώμη της Ε.Ε.Α.Ε. ένα (1) μήνα τουλάχιστον πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου και έχει υποβληθεί μελέτη περιβαλλοντικών επιπτώσεων στην αρμόδια υπηρεσία πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος ή έχουν υπαχθεί στις Πρότυπες Περιβαλλοντικές Δεσμεύσεις, σύμφωνα με την περιβαλλοντική νομοθεσία, υπό την προϋπόθεση ότι έχει υποβληθεί αίτηση για κατασκευή κεραίας στην Ε.Ε.Τ.Τ. πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος ή β) οι οποίες χρησιμοποιούνται για ραδιοφωνική ή τηλεοπτική ευρυεκπομπή νομίμως λειτουργούντων ραδιοφωνικών ή τηλεοπτικών σταθμών, βρίσκονται εκτός αστικού ιστού και λειτουργούν κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος χωρίς τις προβλεπόμενες άδειες και εγκρίσεις, οφείλουν, μέχρι τις 30.4.2014 να συμπληρώσουν το φάκελο της αίτησης για τη χορήγηση της άδειας κατασκευής κεραίας από την Ε.Ε.Τ.Τ. με αντίγραφα όλων των αιτήσεων, που έχουν υποβάλλει στις αρμόδιες υπηρεσίες, για την έκδοση των απαραίτητων δικαιολογητικών. 3. Οι κάτοχοι των ως άνω κατασκευών κεραιών οφείλουν να υποβάλουν στην Ε.Ε.Τ.Τ. όλα τα απαιτούμενα για την έκδοση της άδειας δικαιολογητικά, που η έκδοσή τους εκκρεμεί στις αρμόδιες Υπηρεσίες, εντός δεκαοκτώ (18) μηνών από τη λήξη της ως άνω προθεσμίας, ήτοι μέχρι τις 30.10.2015. Οι αρνητικές απαντήσεις των αρμοδίων υπηρεσιών, καθώς και οι αποφάσεις επί των προσφυγών κατ’ αυτών ενώπιον διοικητικής αρχής κοινοποιούνται απευθείας στην Ε.Ε.Τ.Τ. 4. Η Ε.Ε.Τ.Τ. εξετάζει τις υποβαλλόμενες αιτήσεις και εκδίδει την άδεια ή απορρίπτει αιτιολογημένα την αίτηση εντός έξι (6) μηνών από την ημερομηνία συγκέντρωσης όλων των προβλεπομένων δικαιολογητικών και εγγράφων για κάθε πάροχο. Οι άδειες των ως άνω κατασκευών κεραιών εκδίδονται σύμφωνα με το νομοθετικό πλαίσιο που ίσχυε πριν από τη θέση σε ισχύ του παρόντος νόμου. Για τις ως άνω κατασκευές κεραιών δεν επιτρέπεται η παράλληλη υπαγωγή στη διαδικασία αδειοδότησης που προβλέπεται στην παρ. 13 του άρθρου 29 του παρόντος νόμου. 5. Μέχρι την έκδοση της προβλεπομένης άδειας ή την αιτιολογημένη απόρριψη της αίτησης από την Ε.Ε.Τ.Τ., οι ως άνω εγκατεστημένες κατασκευές κεραιών θεωρούνται ως νομίμως λειτουργούσες και αναστέλλεται η κατεδάφισή τους, με την επιφύλαξη τυχόν αντιθέτων δικαστικών αποφάσεων. 6. … 7. Για τις μη αδειοδοτημένες εγκατεστημένες κατασκευές κεραιών, για τις οποίες υποβλήθηκε σχετική καταγγελία στην Ε.Ε.Τ.Τ. ή διαπιστώθηκε αυτεπαγγέλτως η ύπαρξή τους, εφόσον πληρούν τις προϋποθέσεις της παραγράφου 2 του παρόντος άρθρου, ολοκληρώνεται η διαδικασία επιβολής κυρώσεων, σύμφωνα με το ισχύον κατά το χρόνο εγκατάστασής τους νομικό καθεστώς και επιβάλλονται οι προβλεπόμενες σε αυτό κυρώσεις, πλην της κατεδάφισής τους. Για τις εν λόγω κατασκευές κεραιών εφαρμόζονται οι διατάξεις της παραγράφου 4 του παρόντος άρθρου. 8. … 9. …». Εξ άλλου, με τις διατάξεις του άρθρου 8 του ν. 4014/2011 ορίστηκε ότι τα έργα ή δραστηριότητες κατηγορίας Β΄ δεν ακολουθούν τη διαδικασία εκπόνησης μ.π.ε. αλλά υπόκεινται σε Πρότυπες Περιβαλλοντικές Δεσμεύσεις. Περαιτέρω, με την 1958/13.1.2012 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής (Β΄ 21), η οποία εκδόθηκε σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 4014/2011, το έργο Σταθμοί Βάσης Κινητής Τηλεφωνίας συμπεριελήφθη στα έργα και δραστηριότητες με α/α 6 της Κατηγορίας Β΄ της 12ης Ομάδας του Παραρτήματος XII της εν λόγω υ.α., για την οποία προβλέπεται η υπαγωγή σε Πρότυπες Περιβαλλοντικές Δεσμεύσεις ενώ με την 198015/ΕΥΠΕ-ΥΠΕΚΑ/4.5.2012 κ.υ.α. (Β΄ 1510) καθορίσθηκαν, δυνάμει της παραγράφου 3 του άρθρου 8 του ν. 4014/2011, οι Πρότυπες Περιβαλλοντικές Δεσμεύσεις για τους Σταθμούς Βάσης Κινητής Τηλεφωνίας.
Επειδή, η εφεσίβλητη προσκομίζει, με το ανωτέρω από 15.1.2015 υπόμνημα, την από 23.5.2013 δήλωση υπαγωγής της επίδικης κεραίας σε Πρότυπες Περιβαλλοντικές Δεσμεύσεις, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4014/2011 και της 198015/ΕΥΠΕ-ΥΠΕΚΑ/4.5.2012 κ.υ.α., ισχυρίζεται δε ότι η κατασκευή πληροί τις προϋποθέσεις των μεταβατικών διατάξεων του άρθρου 31 παρ. 5 και 7 του ν. 4053/2012, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 126 του ν. 4249/2014, και λειτουργεί, ως εκ τούτου, νομίμως. Ο ισχυρισμός αυτός ουδεμία επιρροή ασκεί στη νομιμότητα των προσβληθεισών ενώπιον του δικάσαντος δικαστηρίου πράξεων, διότι, προεχόντως, οι ρυθμίσεις του ν. 4249/2014 δεν καταλαμβάνουν διαφορές από την ανέγερση αυθαιρέτων κατασκευών κεραιών κινητής τηλεφωνίας καθώς και από την επιβολή των προβλεπόμενων προστίμων, οι οποίες έχουν καταστεί εκκρεμείς με την άσκηση αιτήσεων ακύρωσης κατά των σχετικών πράξεων πριν από την δημοσίευση του ν. 4249/2014, όπως συμβαίνει εν προκειμένω. Τούτο δε διότι, όπως εκτέθηκε στην σκέψη 4, σε αντίθετη περίπτωση, θα συνέτρεχε παραβίαση του άρθρου 20 του Συντάγματος καθώς και του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. (πρβλ. Σ.τ.Ε. 1234/2014).
Επειδή, σύμφωνα με τις εφαρμοστέες κατά τον κρίσιμο χρόνο διατάξεις του άρθρου 24α του ν. 2075/1992 (Α΄ 129) [όπως αυτό προστέθηκε με το άρθρο 41 παρ. 2 του ν. 2145/1993, Α΄ 88 και διατηρήθηκε σε ισχύ με τα άρθρα πέμπτο παρ. 3 περ. Β και έκτο του ν. 2246/1994, Α΄ 172], του άρθρου 1 του ν. 2801/2000 (Α΄ 46), της 53571/3839/1.9.2000 κοινής απόφασης των Υπουργών Ανάπτυξης, ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., Υγείας και Πρόνοιας, Μεταφορών και Επικοινωνιών «Μέτρα προφύλαξης του κοινού από τη λειτουργία κεραιών εγκατεστημένων στην ξηρά» (Β΄ 1105), και του ν. 1650/1986 (Α΄ 160), όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 3010/2002 (Α΄ 91), αρμόδιος για την έγκριση των περιβαλλοντικών όρων εγκαταστάσεων κατασκευών κεραιών ήταν ο οικείος Νομάρχης, η σχετική δε διαδικασία αφέθηκε να καθορισθεί με κανονιστική απόφαση του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., η οποία εκδόθηκε τελικώς τον Μάρτιο του 2007 (ΥΠΕΧΩΔΕ/ΕΥΠΕ/οικ. 126884/5.3.2007 απόφαση του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. «Διαδικασία Περιβαλλοντικής Αδειοδότησης και Περιεχόμενο Περιβαλλοντικών Μελετών για τις Εγκαταστάσεις Κεραιών Σταθμών στην Ξηρά, σύμφωνα με το άρθρο 31, παρ. 18, του ν. 3431/2006 …», Β΄ 435/29.3.2007), κατ’ επίκληση του άρθρου 1 του ν. 2801/2000 αλλά και του άρθρου 31 παρ. 18 του νεότερου ν. 3431/2006 (Α΄ 13/3.2.2006), ο οποίος ανέθεσε τη σχετική για την έγκριση των περιβαλλοντικών όρων αρμοδιότητα στον Γενικό Γραμματέα της οικείας Περιφέρειας, ασκούμενη πλέον πριν από τη χορήγηση άδειας εγκατάστασης κατασκευών κεραιών από την Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων. Περαιτέρω, προκειμένου να χορηγηθεί άδεια κεραίας σταθμού κινητής τηλεφωνίας απαιτείται, όπως έχει κριθεί, πλην άλλων, η έγκριση περιβαλλοντικών όρων, χορηγούμενη, αρχικώς, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 3 και 4 του ν. 1650/1986 και της κ.υ.α. 69269/5387/1990 (Β΄ 678) και, στη συνέχεια, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 1650/1986, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 3010/2002, και της 15393/2332/5.8.2002 κοινής απόφασης των Υπουργών Οικονομίας & Οικονομικών και ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. (Β΄ 1022) (βλ. Σ.τ.Ε. 1264/2005 Ολ., 3921-3922/2007, 4635 – 4638/2011, 847 – 850/2014, 3102/2014). Κατά τη διαδικασία έγκρισης των περιβαλλοντικών όρων εξετάζονται, μεταξύ άλλων, με σκοπό την προστασία του πληθυσμού αλλά και τη διαφύλαξη του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος, όλα τα ζητήματα, τα οποία ανακύπτουν από τις ιδιαιτερότητες της θέσης όπου πρόκειται να λειτουργήσει η κεραία και ιδίως οι αναμενόμενες, εν όψει των χαρακτηριστικών της θέσης αυτής και του είδους των εγκαταστάσεων, επιπτώσεις της λειτουργίας της κεραίας στο φυσικό και ανθρωπογενές περιβάλλον, καθώς και οι τρόποι αντιμετώπισης των επιπτώσεων αυτών. Εξ άλλου, η έγκριση των απαραίτητων δομικών κατασκευών για την τοποθέτηση κεραίας χορηγείται από την αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία και ισοδυναμεί με οικοδομική άδεια (βλ. Σ.τ.Ε. 4635 – 4638/2011, 847 – 850/2014, 3102/2014 καθώς και Σ.τ.Ε. 880/2008, 764/2005, 2596/2003, 4286/1999). Οι ρυθμίσεις, όμως, πολεοδομικού χαρακτήρα της παρ. 5 του άρθρου 24α του ν. 2075/1992 δεν μπορούν να τύχουν εφαρμογής χωρίς τη συνδρομή και των άλλων προϋποθέσεων που τάσσουν οι διατάξεις του ανωτέρω άρθρου, διότι, κατά τον σκοπό του νόμου, οι ρυθμίσεις της παραγράφου 5 δεν εντάσσονται στις πολεοδομικές διατάξεις του Γ.Ο.Κ. που διέπουν εν γένει την ανέγερση κτισμάτων και κατασκευών, αλλά συνθέτουν, από κοινού με τις λοιπές διατάξεις του άρθρου 24α του ν. 2075/1992, ειδική διαδικασία προκειμένου να επιτραπεί η εγκατάσταση κεραίας κινητής τηλεφωνίας και αποτελούν το τελευταίο στάδιο της διαδικασίας αυτής. Ως εκ τούτου, η χορήγηση της πολεοδομικής έγκρισης προϋποθέτει αφενός τη χορήγηση αδείας από τον Υπουργό Μεταφορών και Επικοινωνιών ή από την Ε.Ε.Τ.Τ. και αφετέρου την έκδοση απόφασης έγκρισης περιβαλλοντικών όρων, δεδομένου, άλλωστε, ότι με την πρώτη από τις πράξεις αυτές προσδιορίζεται η θέση, στην οποία επιτρέπεται η εγκατάσταση της κεραίας, ενώ με τη δεύτερη ορίζονται, κατ’ εκτίμηση και αξιολόγηση της σχετικής μελέτης περιβαλλοντικών επιπτώσεων ή της περιβαλλοντικής έκθεσης, οι όροι υπό τους οποίους επιτρέπεται η εγκατάσταση της κεραίας, οι όροι δε αυτοί ενδέχεται να αφορούν ή να επηρεάζουν, πλην άλλων, το είδος και τη διαμόρφωση και των δομικών κατασκευών. Εξ άλλου, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, η νομιμοποίηση αυθαιρέτων δομικών κατασκευών κεραίας κατ’ επίκληση των διατάξεων της παρ. 5 του άρθρου 24α του ν. 2075/1992 και των επιτρεπομένων από τις διατάξεις αυτές δομικών κατασκευών, σε συνδυασμό προς τις κατωτέρω αναφερόμενες διατάξεις του άρθρου 22 του Γ.Ο.Κ., χωρεί υπό τις αυτές προϋποθέσεις, ήτοι, εφ’ όσον έχουν εκδοθεί η άδεια του ανωτέρω Υπουργού ή της Ε.Ε.Τ.Τ. και η απόφαση έγκρισης των περιβαλλοντικών όρων (βλ. Σ.τ.Ε. 4635 – 4638/2011, 847 – 850/2014, 3102/2014).
Επειδή, περαιτέρω, από τον συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 31 του προαναφερθέντος ν. 3431/2006, συνάγεται ότι η ρύθμιση της παρ. 19 αυτού, με την οποία παρέχεται η δυνατότητα εκ των υστέρων περιβαλλοντικής αδειοδότησης για τους υφισταμένους άνευ αυτής κατά την έναρξη ισχύος του σταθμούς, καταλαμβάνει όσους από αυτούς είχαν κατά τα λοιπά αδειοδοτηθεί, έως την έκδοση, κατ’ εξουσιοδότηση του ν. 3010/2002, της κ.υ.α. 15393/2002, με την οποία για πρώτη φορά ορίσθηκε ρητώς ότι η επίμαχη δραστηριότητα υπόκειται σε περιβαλλοντική αδειοδότηση, δηλαδή διέθεταν τις απαιτούμενες από το ισχύον κατά το χρόνο έκδοσης των σχετικών πράξεων καθεστώς, λοιπές εγκρίσεις, όπως η έγκριση του Υπουργού Μεταφορών ή της Ε.Ε.Τ.Τ., η έγκριση της Ε.Ε.Α.Ε., που προβλέφθηκε με την κ.υ.α. για τα μέτρα προφύλαξης του κοινού του 2000, καθώς και η έγκριση για την εκτέλεση δομικών εργασιών. Και τούτο διότι με την ανωτέρω ρύθμιση δεν αποσκοπείται η νομιμοποίηση σταθμών, οι οποίοι είχαν εγκατασταθεί παρανόμως και για τους οποίους δεν είχαν εγκριθεί περιβαλλοντικοί όροι έως την έναρξη ισχύος των ως άνω διατάξεων, αλλά μόνο η δυνατότητα να καλυφθεί η έλλειψη αυτή (της έγκρισης περιβαλλοντικών όρων) για τους σταθμούς εκείνους που είχαν ύστερα από τη λήψη των υπολοίπων αδειών εγκατασταθεί υπό το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς, κατά το οποίο δεν απαιτείτο η παραπάνω προϋπόθεση (Σ.τ.Ε. 1056-1057/2012 7μ., 847 – 850/2014, 3102/2014).
Επειδή, το άρθρο 22 του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού (Γ.Ο.Κ./1985 – ν. 1577/1985, Α΄ 210) ορίζει στη μεν παρ. 1 ότι, για την εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας δόμησης εντός ή εκτός οικισμού, απαιτείται οικοδομική άδεια της αρμοδίας πολεοδομικής υπηρεσίας, στη δε παρ. 3, όπως η διάταξη αυτή ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ήτοι μετά την τροποποίησή της με τα άρθρα 19 παρ. 3 του ν. 2831/2000 (Α΄ 140) και 8 παρ. 4 του ν. 3044/2002 (Α΄ 197), προβλέπει τα εξής: «Κάθε κατασκευή που εκτελείται α) χωρίς την άδεια της παρ. 1 ή β) καθ’ υπέρβαση της άδειας … ή δ) κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές για τα αυθαίρετα διατάξεις του ν. 1337/1983 όπως ισχύουν. Αυθαίρετη κατά το προηγούμενο εδάφιο κατασκευή, η οποία όμως δεν παραβιάζει τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις ή αυτές που ίσχυαν κατά το χρόνο κατασκευής της είναι δυνατόν να νομιμοποιηθεί ύστερα από έκδοση ή αναθεώρηση οικοδομικής άδειας … Μετά την έκδοση ή αναθεώρηση της παραπάνω οικοδομικής άδειας η κατασκευή παύει να είναι κατεδαφιστέα και επιβάλλονται μόνο τα πρόστιμα που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 17 του ν. 1337/1983, όπως ισχύει … Δεν επιβάλλονται τα παραπάνω πρόστιμα σε περίπτωση αναθεώρησης οικοδομικής αδείας, που βρίσκεται σε ισχύ, εφόσον τηρείται το περίγραμμα της οικοδομής, ο συντελεστής δόμησης και ο συντελεστής όγκου. Στην περίπτωση αυτήν, η αναθεώρηση πρέπει να εκδοθεί εντός τεσσάρων (4) μηνών από τη σχετική έγγραφη ειδοποίηση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας ή από την υποβολή των σχετικών δικαιολογητικών από τον υπόχρεο …». Περαιτέρω, κατ’ εξουσιοδότηση των παρ. 6 και 7 του άρθρου 17 του ν. 1337/1983, όπως η παρ. 6 ίσχυε πριν αντικατασταθεί με το άρθρο 9 παρ. 2 του ν. 3212/2003 (Α΄ 308), εκδόθηκε το π.δ. 267/1998 (Α΄ 195), με τις διατάξεις των άρθρων 1 (παρ. 1 και 3) και 4 (παρ. 1, 4) του οποίου ορίσθηκαν τα εξής: άρθρο 1: «Διαπίστωση και χαρακτηρισμός νέων αυθαιρέτων. 1. Η διαπίστωση και ο χαρακτηρισμός αυθαιρέτου με εξαίρεση τις περιπτώσεις του άρθρου 5 του παρόντος, γίνεται ύστερα από αυτοψία υπαλλήλου της κατά τόπο αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, που συντάσσει επί τόπου σχετική έκθεση … 3. Η πιο πάνω έκθεση που υπογράφεται από τον υπάλληλο που διενεργεί την αυτοψία, τοιχοκολλείται την ίδια μέρα στο αυθαίρετο. Για την τοιχοκόλληση συντάσσεται πράξη κάτω από το πρωτότυπο της έκθεσης, σημειώνεται η ημερομηνία και υπογράφεται από τον υπάλληλο που έκανε την αυτοψία και από παριστάμενο τυχόν αστυνομικό όργανο ή δεύτερο υπάλληλο της πολεοδομικής υπηρεσίας»· άρθρο 4: «Ένσταση. 1. Κατά της έκθεσης αυτοψίας μπορεί να κάνει ένσταση κάθε ενδιαφερόμενος. 2. … 4. Η ένσταση εξετάζεται από τετραμελή επιτροπή … Η επιτροπή, αφού εξετάσει τις απόψεις του ενδιαφερομένου, αποφαίνεται οριστικά επί της ένστασης, με αιτιολογημένη απόφαση, η οποία αναγράφεται πάνω στην ένσταση και υπογράφεται από τα μέλη και τον γραμματέα αυτής. … Η απόφαση της επιτροπής είναι οριστική. … ».
Επειδή, κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης της παρ. 3 του άρθρου 22 του Γ.Ο.Κ./1985, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 2831/2000, και των ανωτέρω διατάξεων του π.δ. 267/1998 ερμηνευόμενων σε συνδυασμό με την διάταξη αυτή του Γ.Ο.Κ., για τον χαρακτηρισμό κατασκευής ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας και την επιβολή των κατά τον νόμο προστίμων με έκθεση αυτοψίας εκδιδομένη κατά τις διατάξεις αυτές, αρκεί η διαπίστωση ότι η κατασκευή εκτελέσθηκε χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί οικοδομική άδεια ή καθ’ υπέρβαση εκδοθείσης αδείας ή με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε με δικαστική απόφαση, χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση ότι πρόκειται για κατασκευή, με την οποία παραβιάζονται πολεοδομικές διατάξεις. Ειδικότερα, στην περίπτωση κατά την οποία συντρέχει μία από τις ανωτέρω προϋποθέσεις αλλά δεν παραβιάζονται οι ισχύοντες όροι δόμησης ή περιορισμοί χρήσης ούτε άλλη ουσιαστική πολεοδομική διάταξη, δεν απαιτείται κατά την ανωτέρω ρύθμιση, ως τύπος για την έκδοση της έκθεσης αυτοψίας, να ειδοποιείται ο ενδιαφερόμενος να μεριμνήσει για την έκδοση της οικείας οικοδομικής αδείας ή την αναθεώρηση τυχόν υφισταμένης. Δεν αποκλείεται πάντως, στην περίπτωση αυτή να υποβληθεί, με πρωτοβουλία του ενδιαφερομένου, αίτηση για την έκδοση ή αναθεώρηση της οικοδομικής αδείας, με σκοπό τη νομιμοποίηση της κατασκευής, τόσο πριν την έκδοση έκθεσης αυτοψίας όσο και μετά την έκδοσή της, εντός της προθεσμίας που προβλέπεται για την άσκηση ένστασης κατά της έκθεσης αυτοψίας, οπότε η εκτέλεση της έκθεσης κατά το μέρος που αφορά την κατεδάφιση αναστέλλεται κατά το διάστημα που κατά τον νόμο απαιτείται για την έκδοση ή αναθεώρηση της αδείας, εφ’ όσον δε εκδοθεί ή αναθεωρηθεί η σχετική άδεια, η έκθεση αυτοψίας δεν δύναται πλέον να εκτελεσθεί κατά το μέρος αυτό. Κατ’ εξαίρεση, έγγραφη ειδοποίηση του ενδιαφερομένου ως προϋπόθεση έκδοσης έκθεσης αυτοψίας απαιτείται μόνο για κατασκευές για τη νομιμοποίηση των οποίων απαιτείται αναθεώρηση ισχύουσας οικοδομικής αδείας, εφ’ όσον έχουν τηρηθεί βάσει της αδείας αυτής τα προβλεπόμενα περιγράμματα και συντελεστές δόμησης και όγκου (Σ.τ.Ε. 1594-1595/2014 7μ.).
Επειδή, από την εκκαλουμένη και τα λοιπά στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την από 25.10.2005 έκθεση αυτοψίας υπαλλήλων της Διεύθυνσης Χωροταξίας – Πολεοδομίας Βόρειου Τομέα της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής διαπιστώθηκε η εγκατάσταση κεραίας κινητής τηλεφωνίας της εφεσίβλητης εταιρείας, άνευ αδείας, στην οροφή κτηρίου, περικλειόμενης από τρεις διαφημιστικές πινακίδες, ύψους περίπου πέντε μέτρων, σε εκτός σχεδίου περιοχή, επί της Λεωφόρου Τατοΐου αρ. 377, στην περιοχή Μονοπάτι, στις Αχαρνές Αττικής. Η εγκατάσταση της κεραίας θεωρήθηκε με την ίδια έκθεση αυτοψίας αυθαίρετη και κατεδαφιστέα, επιβλήθηκαν δε περαιτέρω πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτου ύψους 30.000 ευρώ και 15.000 ευρώ, αντιστοίχως. Κατά της έκθεσης αυτοψίας η εφεσίβλητη υπέβαλε την 9213/22.11.2005 ένσταση, με την οποία προέβαλε ότι, για την ως άνω εγκατάσταση, έχει λάβει τα απαραίτητα δικαιολογητικά, ήτοι την Δ3/Δ/18590/4286/20.6.2002 έγκριση της Υπηρεσίας Πολιτικής Αεροπορίας, την Μ.ι./411/757/17.6.2003 γνωμάτευση της Ελληνικής Επιτροπής Ατομικής Ενέργειας και την 328/36/31.8.2004 άδεια εγκατάστασης της κεραίας από την Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (Ε.Ε.Τ.Τ.), έχει δε καταθέσει προς την αρμόδια Διεύθυνση Πολεοδομίας και Χωροταξίας την 7261/10.12.2004 αίτηση με πλήρη φάκελο για να εκδοθεί η απαιτούμενη πολεοδομική έγκριση καθώς και την 640/14.1.2005 αίτηση προς την Διεύθυνση ΧΩ.ΠΟ.ΠΕ. της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής για την έγκριση μελέτης περιβαλλοντικών επιπτώσεων. Η Επιτροπή του άρθρου 4 παρ. 4 του π.δ. 267/1998, με την από 9.12.2005 απόφασή της, απέρριψε την ένσταση με την αιτιολογία «Αυθαίρετη άνευ αδείας», ενώ ανέβαλε την κρίση της ως προς το ύψος των προστίμων ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτων, ακολούθως δε με την από 13.1.2006 απόφασή της μείωσε τα πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτων σε 1.000 ευρώ και σε 500 ευρώ, αντιστοίχως. Αίτηση ακύρωσης της εφεσιβλήτου κατά της από 9.12.2005 απόφασης της Επιτροπής έγινε δεκτή με την εκκαλουμένη απόφαση. Ειδικότερα, το δικάσαν δικαστήριο, αφού θεώρησε ως συμπροσβαλλομένη και την από 13.1.2006 απόφαση της ίδιας Επιτροπής, έκρινε ότι εφ’ όσον είχε προηγηθεί η έγκριση της Ε.Ε.Τ.Τ., η αρμόδια Πολεοδομική Υπηρεσία όφειλε να είχε ερευνήσει αν η επίδικη κατασκευή παραβίαζε τις ισχύουσες ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις και, εάν δεν διαπίστωνε τέτοια παράβαση έπρεπε, εν όψει του ότι η εφεσίβλητη είχε υποβάλει, στις 10.12.2004, αίτηση για τη χορήγηση έγκρισης δομικών κατασκευών, να αναμείνει, πριν χαρακτηρίσει την κατασκευή αυθαίρετη και κατεδαφιστέα, την απόφαση του αρμοδίου οργάνου επί της εκκρεμούς αίτησης.
Επειδή, προβάλλεται ότι η κρίση της εκκαλουμένης δεν είναι νόμιμη, διότι η πολεοδομική αρχή, εν όψει του δεδομένου ότι η εγκατάσταση στερούνταν έγκρισης περιβαλλοντικών όρων, δεν είχε υποχρέωση να αναμείνει, πριν χαρακτηρίσει την κατασκευή ως αυθαίρετη, την απόφαση της αρμόδιας υπηρεσίας επί της αίτησης για την έκδοση της πολεοδομικής έγκρισης. Ο λόγος αυτός είναι βάσιμος, δεδομένου ότι, κατά τα προεκτεθέντα, αφενός μεν, για τον χαρακτηρισμό της κατασκευής ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας και την επιβολή, με την οικεία έκθεση αυτοψίας, των σχετικών προστίμων, αρκούσε η διαπίστωση ότι η κατασκευή ανεγέρθηκε χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί η προβλεπόμενη έγκριση δομικών κατασκευών, αφετέρου δε, τόσο η χορήγηση της πολεοδομικής έγκρισης όσο και η νομιμοποίηση της κατασκευής κατά το άρθρο 22 του Γ.Ο.Κ. προϋπέθεταν έγκριση περιβαλλοντικών όρων, η οποία δεν υφίστατο (πρβλ. Σ.τ.Ε. 3951/2015).
Επειδή, κατόπιν τούτων, πρέπει να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση, ακολούθως δε, πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 64 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), να εκδικασθεί η αίτηση ακύρωσης της εφεσίβλητης εταιρείας, η οποία έχει ασκηθεί εμπροθέσμως και κατά τα λοιπά παραδεκτώς.
Επειδή, ως συμπροσβαλλομένη με την αίτηση ακύρωσης πρέπει να θεωρηθεί η από 13.1.2006 πράξη της Επιτροπής, με την οποία το όργανο αυτό μείωσε, κατά τα προεκτεθέντα, τα πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης της αυθαίρετης κατασκευής σε 1.000 ευρώ και 500 ευρώ, αντιστοίχως.
Επειδή, προβάλλεται ότι η από 25.10.2005 έκθεση αυτοψίας είναι πλημμελής διότι, κατά παράβαση του άρθρου 1 του π.δ. 267/1998, δεν φέρει τις υπογραφές των υπαλλήλων που διενέργησαν την αυτοψία. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι, από την προαναφερόμενη έκθεση αυτοψίας, προκύπτει σαφώς ότι η αυτοψία στην επίδικη κατασκευή διενεργήθηκε από τους υπαλλήλους της Διεύθυνσης Χωροταξίας – Πολεοδομίας Βόρειου Τομέα της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής Α. Κανελλοπούλου και Ν. Καπλάνη, οι οποίοι και υπογράφουν την σχετική πράξη τοιχοκόλλησης που έχει ενσωματωθεί στην έκθεση αυτοψίας (βλ. Σ.τ.Ε. 4552/2015).
Επειδή, τέλος, προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη της Επιτροπής στερείται νόμιμης αιτιολογίας, αφού δεν προσάπτει καμία πολεοδομική παράβαση στην κατασκευή, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 3 του Γ.Ο.Κ., θα έπρεπε να παρασχεθεί εύλογο χρονικό διάστημα προκειμένου να προβεί η εταιρεία στη νομιμοποίησή της. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος εφ’ όσον, όπως εκτέθηκε στην σκέψη 12, αφενός μεν για τον χαρακτηρισμό της κατασκευής ως αυθαίρετης και την επιβολή των προβλεπομένων προστίμων, αρκούσε η διαπίστωση ότι αυτή ανεγέρθηκε χωρίς να έχει προηγουμένως χορηγηθεί η έγκριση δομικών κατασκευών, αφετέρου δε, τόσο η χορήγηση της πολεοδομικής έγκρισης όσο και η νομιμοποίηση της κατασκευής, κατά το άρθρο 22 του Γ.Ο.Κ., προϋπέθεταν έγκριση περιβαλλοντικών όρων, η οποία δεν υφίστατο.
Επειδή, κατόπιν τούτων, η αίτηση ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.