ΣτΕ 786/2016 [Αλλαγή χρήσης υπόγειων χώρων ξενοδοχειακού συγκροτήματος]

Περίληψη

-Δεν αποκλείεται να υποβληθεί, με πρωτοβουλία του ενδιαφερόμενου, αίτηση για την έκδοση ή αναθεώρηση της οικοδομικής άδειας, με σκοπό τη νομιμοποίηση της κατασκευής, τόσο πριν την έκδοση εκθέσεως αυτοψίας όσο και μετά την έκδοσή της, εντός του δεκαημέρου που προβλέπεται για την άσκηση ενστάσεως κατά της εκθέσεως αυτοψίας, οπότε η εκτέλεση της εκθέσεως κατά το μέρος που αφορά την κατεδάφιση αναστέλλεται κατά το διάστημα που κατά νόμον απαιτείται για την έκδοση ή αναθεώρηση της αδείας, εφόσον δε εκδοθεί ή αναθεωρηθεί η σχετική άδεια, η έκθεση αυτοψίας δε δύναται πλέον να εκτελεσθεί κατά το μέρος αυτό. Κατ’ εξαίρεση, έγγραφη ειδοποίηση του ενδιαφερομένου ως προϋπόθεση εκδόσεως εκθέσεως αυτοψίας απαιτείται μόνο για κατασκευές, για τη νομιμοποίηση των οποίων απαιτείται αναθεώρηση ισχύουσας οικοδομικής άδειας, εφ’όσον έχουν τηρηθεί βάσει της άδειας αυτής τα προβλεπόμενα περιγράμματα και συντελεστές δομήσεως και όγκου.

-Η έκθεση αυτοψίας αυθαίρετης κατασκευής συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη πραγματοπαγούς, μάλιστα, χαρακτήρα, η οποία αναφέρεται αποκλειστικώς και μόνον στην αυθαίρετη κατασκευή και όχι στον εκάστοτε ιδιοκτήτη, νομέα, κάτοχο ή κατασκευαστή της. Πρέπει να είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη, η δε περιεχόμενη σε αυτήν αιτιολογία θεωρείται ότι υιοθετείται και από την Επιτροπή Κρίσεως Αυθαιρέτων στην περίπτωση που η τελευταία απορρίπτει μονολεκτικώς ή χωρίς την επίκληση ειδικότερης αιτιολογίας την κατ’αυτής ασκηθείσα ένσταση. Στις περιπτώσεις, εξάλλου, αυτές, δεν απαιτείται η παράθεση ιδιαίτερης αιτιολογίας, εφόσον, βεβαίως, με την ένσταση δεν προβάλλονται ουσιώδεις ισχυρισμοί, οι οποίοι χρήζουν ειδικής αντιμετωπίσεως.

-Η κρίση της εκκαλούμενης ότι είναι νομίμως αιτιολογημένη η απόφαση της Επιτροπής Ενστάσεων όσον αφορά την αλλαγή χρήσης του υπόγειου αθλητικού κέντρου σε ισόγειο χώρο αποτελούμενο από αίθουσες με χώρους υποδοχής δεν είναι νόμιμη. Και τούτο διότι, η εκκαλούμενη παρέλειψε να εξετάσει τους προβληθέντες τόσον με την ένσταση όσο και με την αίτηση ακυρώσεως ουσιώδεις ισχυρισμούς ότι η έκθεση αυτοψίας και η απόφαση της Επιτροπής Ενστάσεων εκδόθηκαν αφενός μεν υπολαμβάνοντας ως οριστικώς διαμορφωμένη τη στάθμη του εδάφους, αφετέρου δε απορρίπτοντας σιωπηρά τον προβληθέντα με την ένσταση ισχυρισμό ότι η οικοδομή δεν έχει αποπερατωθεί, εφόσον ο χώρος του αθλητικού κέντρου, που πρόκειται να εγκατασταθεί εκεί δεν έχει ακόμη λειτουργήσει με τον αναγκαίο του εξοπλισμό, δεδομένου ότι έχουν κατασκευασθεί μόνον τα τέσσερα υπόγεια και υπολείπεται η ανέγερση ακόμη τριών ορόφων, στους οποίους θα στεγάζεται το συνεδριακό πολιτιστικό κέντρο και οι τέσσερις προεδρικές σουίτες.

Πρόεδρος: Ν.Ρόζος
Εισηγητής: Χρ. Παπανικολάου
Δικηγόροι: Γ. Σιούτη, Α. Παπακωνσταντίνου

Βασικές Σκέψεις

Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται η εξαφάνιση της 1147/2014 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως της ήδη εκκαλούσας εταιρείας κατά της 10Β/23.3. 2011 απόφασης της Επιτροπής Εκδίκασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων (παρ. 4 του άρθρου 4 του π.δ/τος 267/1998, Α’ 195) της Διεύθυνσης Χωροταξίας – Πολεοδομίας Νότιου Τομέα (Τμήμα Πολεοδομίας Μαρκοπούλου Μεσογαίας) της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής, με την οποία απορρίφθηκε η από 16.12.2010 (αρ. πρωτ. 16284) ένσταση της εκκαλούσας κατά της από 17.11.2010 έκθεσης αυτοψίας υπαλλήλων του τμήματος ελέγχου κατασκευών της πιο πάνω Διεύθυνσης. Με την τελευταία αυτή έκθεση είχε χαρακτηριστεί ως αυθαίρετη η αλλαγή χρήσης υπόγειου αθλητικού κέντρου σε ισόγειες αίθουσες με χώρους υποδοχής στο ξενοδοχειακό συγκρότημα «GRAND RESORT» στο 40° χλμ της Παραλιακής Λεωφόρου Αθηνών – Σουνίου, στη θέση Λαγονήσι, το οποίο μισθώνει η εκκαλούσα από τη φερόμενη ως ιδιοκτήτρια «Εταιρία Τουριστικής Ανάπτυξης Α.Ε.» (Α.Ε. Ε.Τ.Α.), και είχαν επιβληθεί σε βάρος αυτής πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης τα οποία υπολογίστηκαν σε 9.111.025 και 4.555.512 ευρώ αντίστοιχα.
Επειδή, μετά την τροποποίηση του τρίτου εδαφίου της παραγράφου 2 του άρθρου 283 του ν. 3852/2010 (Α΄ 87/7.6.2010) με το άρθρο 6 παρ. 13 του ν. 4071/2012 (Α΄ 85/11.4.2012), οι εκκρεμείς δίκες των πρώην Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων που έχουν ως αντικείμενο τον έλεγχο πράξεων ή παραλείψεων οργάνων τους, οι οποίες είχαν εκδοθεί ή συντελεστεί πριν από την ισχύ του ν. 3852/2010, κατ’ εφαρμογή της νομοθεσίας σχετικά με την έκδοση οικοδομικών αδειών, τον προέλεγχο αυτών, τον έλεγχο των σχετικών μελετών, καθώς και τον έλεγχο και την επιβολή προστίμων για τις αυθαίρετες κατασκευές σύμφωνα με το π.δ. 267/1998, συνεχίζονται μετά την 11.4.2012 αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση από τους δήμους, οι οποίοι ασκούν τις εν λόγω αρμοδιότητες (πρβλ. ΣτΕ 3757/2014, 865/2014, 4936/2013, 1164/2013).
Επειδή, η παρούσα δίκη, η οποία έχει ως αντικείμενο τον έλεγχο της νομιμότητας πράξεων που εκδόθηκαν από όργανα της Ν.Α. Ανατολικής Αττικής πριν από το ν. 3852/2010, κατ’ εφαρμογή του π.δ. 267/1998 περί ελέγχου των αυθαιρέτων κατασκευών, συνεχίζεται αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση από τον Δήμο Μαρκοπούλου, μέσα στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται οι φερόμενες ως αυθαίρετες κατασκευές της εκκαλούσας. Κατόπιν τούτων, νομίμως παραστάθηκε κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ο Δήμος Μαρκοπούλου.
Επειδή, στις διατάξεις του άρθρου 5 του ν. 1577/1985 «Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός» (Α΄ 210), το περιεχόμενο του οποίου αποδίδεται με το άρθρο 329 (παρ. 5) του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας (Κ.Β.Π.Ν.), που κυρώθηκε με το από 14.7/27.7.1999 π.δ. (Δ 580), ορίζεται ότι: «1. Δεν επιτρέπεται να μεταβάλλονται η σύμφωνα με την οικοδομική άδεια χρήση του κτιρίου ή μέρους αυτού…χωρίς προηγούμενη σχετική άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, εφ’ όσον η μεταβολή αυτή θίγει τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις…2. Η παράβαση της προηγούμενης παραγράφου συνεπάγεται την εφαρμογή των διατάξεων για τις αυθαίρετες κατασκευές», στις δε διατάξεις του άρθρου 22 (παρ. 1 και 3) του ως άνω ν. 1577/1985, το περιεχόμενο των οποίων αποδίδεται στα άρθρο 329 παρ.1 και 381 παρ.1 του Κ.Β.Π.Ν. και όπως, περαιτέρω, τα τέσσερα τελευταία εδάφια της παρ.3 αντικαταστάθηκαν από την παρ. 3 του άρθρου 19 του ν. 2831/2000 (Α 140), ορίζονται τα εξής: «1. Για την εκτέλεση οποιοσδήποτε εργασίας δόμησης εντός ή εκτός οικισμού απαιτείται οικοδομική άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας. 2…3. Κάθε κατασκευή που εκτελείται α) χωρίς την άδεια της παρ.1 ή β) καθ’ υπέρβαση της άδειας ή γ) με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή δ) κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές για τα αυθαίρετα διατάξεις του ν. 1337/1983 όπως ισχύουν. Αυθαίρετη κατά το προηγούμενο εδάφιο κατασκευή, η οποία όμως δεν παραβιάζει τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις ή αυτές που ίσχυαν κατά τον χρόνο κατασκευής της είναι δυνατόν να νομιμοποιηθεί ύστερα από έκδοση ή αναθεώρηση οικοδομικής άδειας. Μετά την έκδοση ή αναθεώρηση της παραπάνω οικοδομικής άδειας η κατασκευή παύει να είναι κατεδαφιστέα και επιβάλλονται μόνο τα πρόστιμα που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 17 του ν.1337/1983, όπως ισχύει. Το πρόστιμο διατήρησης επιβάλλεται για το διάστημα από τότε που κατά την κρίση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας άρχισε η ανέγερση της κατασκευής έως την έκδοση της οικοδομικής αδείας. Δεν επιβάλλονται τα παραπάνω πρόστιμα σε περίπτωση αναθεώρησης οικοδομικής αδείας, που βρίσκεται σε ισχύ, εφόσον τηρείται το περίγραμμα της, ο συντελεστής δόμησης και ο συντελεστής όγκου. Στην περίπτωση αυτή, η αναθεώρηση πρέπει να εκδοθεί εντός τεσσάρων (4) μηνών από τη σχετική έγγραφη ειδοποίηση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας ή από την υποβολή σχετικών δικαιολογητικών από τον υπόχρεο.4. Κάθε αλλαγή της χρήσης κτιρίου ή τμήματός του κατά παράβαση του άρθρ. 5 είναι αυθαίρετη. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται κατ’ αναλογία οι διατάξεις του άρθρου 17 του ν. 1337/1983, όπως ισχύει, μόνο ως προς την επιβολή του προστίμου. Αν για την αλλαγή της χρήσης έχουν εκτελεστεί δομικές κατασκευές, εκτός από την επιβολή προστίμου διατάσσεται και η κατεδάφισή τους». Με τις διατάξεις, εξάλλου, των παραγράφων 6 και 7 του άρθρου 17 του ν. 1337/1983 «Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις» (Α’ 33) (όπως ίσχυαν προ της αντικαταστάσεως της πρώτης εξ αυτών με το άρθρο 9 παρ. 2 του ν. 3212/2003, Α΄ 308/31.12.2003), παρασχέθηκε νομοθετική εξουσιοδότηση για τη ρύθμιση, με την έκδοση προεδρικού διατάγματος, των όρων, των προϋποθέσεων και της διαδικασίας διαπιστώσεως και χαρακτηρισμού αυθαιρέτων, της μεθόδου και της διαδικασία εκτίμησης και αναπροσαρμογής της αξίας του αυθαιρέτου, του ύψος του επιβληθέντος προστίμου, του τρόπου βεβαιώσεώς του και της διαδικασίας εισπράξεώς του. Κατ’ εξουσιοδότηση των διατάξεων αυτών εκδόθηκε το π.δ. 267/1998 «Διαδικασία χαρακτηρισμού και κατεδάφισης νέων αυθαιρέτων κατασκευών, τρόπος εκτίμησης της αξίας και καθορισμός του ύψους των προστίμων αυτών» (Α΄ 195), με τις διατάξεις του άρθρου 1 του οποίου ορίζεται ότι «1. Η διαπίστωση και ο χαρακτηρισμός αυθαιρέτου με εξαίρεση τις περιπτώσεις του άρθρου 5 του παρόντος, γίνεται ύστερα από αυτοψία υπαλλήλου της κατά τόπο αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, που συντάσσει επί τόπου σχετική έκθεση. Η έκθεση αυτή αφορά το αυθαίρετο και μόνο και όχι τον εκάστοτε ιδιοκτήτη, νομέα, κάτοχο ή κατασκευαστή του … . 2. Στην έκθεση αναφέρεται η θέση του αυθαιρέτου με οδοιπορικό σκαρίφημα, όπου απαιτείται, συνοπτική περιγραφή με σκαρίφημα, οι διαστάσεις του καθώς και οι πολεοδομικές διατάξεις που παραβιάσθηκαν. Η ίδια έκθεση περιλαμβάνει υπολογισμό της αξίας του αυθαιρέτου και επιβολή των προστίμων της παρ. 2 του άρθρου 17 του Ν. 1337/1983, όπως ισχύει. Περιλαμβάνεται επίσης σημείωση ότι κάθε ενδιαφερόμενος έχει δικαίωμα, μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία (30) ημερών από την ημερομηνία τοιχοκόλλησης της έκθεσης να υποβάλλει ένσταση ή αίτηση και δήλωση ότι αποδέχεται ανεπιφύλακτα την έκθεση και τις τυχόν διορθώσεις που θα επιφέρει η υπηρεσία στον υπολογισμό του ύψους των προστίμων κατά τις διατάξεις της παρ. 6α του άρθρου 23 του Ν. 2300/1990 στην κατά τόπο αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία. Αναφέρεται επίσης η ημερομηνία αυτοψίας και η ειδοποίηση ότι αν περάσει άπρακτη η προθεσμία, το αυθαίρετο θα κατεδαφισθεί, τα δε επιβληθέντα πρόστιμα θα καταστούν οριστικά και θα βεβαιωθούν στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. φορολογίας εισοδήματος των υπόχρεων, κατά την έννοια του άρθρου 17 παρ. 4 του Ν. 1337/1983 όπως ισχύει. 3. Η πιο πάνω έκθεση που υπογράφεται από τον υπάλληλο που διενεργεί την αυτοψία, τοιχοκολλείται την ίδια μέρα στο αυθαίρετο. Για την τοιχοκόλληση συντάσσεται πράξη κάτω από το πρωτότυπο της έκθεσης, σημειώνεται η ημερομηνία και υπογράφεται από τον υπάλληλο που έκανε την αυτοψία και από παριστάμενο τυχόν αστυνομικό όργανο ή δεύτερο υπάλληλο της πολεοδομικής υπηρεσίας. Αντίγραφο της έκθεσης αποστέλλεται με αποδεικτικό αμέσως στον οικείο δήμο ή κοινότητα και την αρμόδια Αστυνομική Αρχή. Η Αστυνομική Αρχή διακόπτει αμέσως χωρίς άλλη ειδοποίηση τις οικοδομικές εργασίες και παρακολουθεί την τήρηση της διακοπής. Ο Δήμος ή κοινότητα υποχρεώνεται να τοιχοκολλήσει την ίδια ημέρα την έκθεση στο δημοτικό ή κοινοτικό κατάστημα και να τη διατηρήσει για (30) ημέρες. Η μη τοιχοκόλληση από το δήμο ή την κοινότητα της έκθεσης, δεν εμποδίζει τη πρόοδο της περαιτέρω διαδικασίας. Ο δήμος ή η κοινότητα υποχρεώνεται επίσης να ερευνήσει και να ενημερώσει εντός των τριάντα ημερών (30) την πολεοδομική υπηρεσία για την ορθότητα των στοιχείων των αναφερομένων στην έκθεση αυτοψίας υπόχρεων». Με τις διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του π.δ. 267/1998 θεσπίστηκαν κανόνες για την εκτίμηση της συμβατικής αξίας των αυθαιρέτων κτισμάτων και κατασκευών και τον υπολογισμό των προστίμων ανά κατηγορία αυτών, οι διατάξεις, όμως, αυτές καταργήθηκαν με το άρθρο 6 της 9732/27.2.2004 κοινής απόφασης των Υφυπουργών Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων και Οικονομίας και Οικονομικών (Β΄ 468), η οποία εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση της παραγράφου 6 του άρθρου 17 του ν. 1337/1983, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε μετά την έκδοση του π.δ. 267/ 1998 με το άρθρο 9 παρ. 2 του ν. 3212/2003. Περαιτέρω, με τις διατάξεις του άρθρου 4 του ίδιου π.δ. 267/1998 ορίζεται ότι «1. Κατά της έκθεσης αυτοψίας μπορεί να κάνει ένσταση κάθε ενδιαφερόμενος … 4. Η ένσταση εξετάζεται από τετραμελή επιτροπή … Η επιτροπή μπορεί να αναβάλει μόνο μια φορά τη λήψη της απόφασης, ανακοινώνει δε κατά τη συζήτηση αυτή τη νέα ημερομηνία συζήτησης … Η επιτροπή, αφού εξετάσει τις απόψεις του ενδιαφερομένου, αποφαίνεται οριστικά επί της ένστασης, με αιτιολογημένη απόφαση, η οποία αναγράφεται πάνω στην ένσταση και υπογράφεται από τα μέλη … Η απόφαση της επιτροπής είναι οριστική. Αν απορριφθεί η ένσταση το αυθαίρετο κατεδαφίζεται μέσα σε 10 ημέρες από την έκδοση της απόφασης είτε από τον κύριο ή τους συγκυρίους του αυθαιρέτου είτε από την αρμόδια πολεοδομική αρχή, τα δε πρόστιμα όπως τελικά οριστικοποιήθηκαν από την επιτροπή, βεβαιώνονται στην αρμόδια οικονομική υπηρεσία εισπράττονται ως δημόσιο έσοδο και αποδίδονται εξ ολοκλήρου στο Ειδικό Ταμείο Εφαρμογής Ρυθμιστικών και Πολεοδομικών Σχεδίων (Ε.Τ.Ε.Ρ.Π.Σ.). 5. …». ΄Οπως προκύπτει από τη διατύπωση της ανωτέρω διατάξεως της παραγράφου 3 του άρθρου 22 του Γ.Ο.Κ., όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 2831/2000, και την αντιπαραβολή της με την προϊσχύουσα ρύθμιση, κατά την έννοια της εν λόγω ήδη ισχύουσας διατάξεως της παρ. 3 του άρθρου 22 του Γ.Ο.Κ. 1985 και των ανωτέρω διατάξεων του π.δ. 267/1998, ερμηνευόμενων σε συνδυασμό με την διάταξη αυτή του Γ.Ο.Κ., για τον χαρακτηρισμό κατασκευής ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας και την επιβολή των κατά νόμο προστίμων με έκθεση αυτοψίας εκδιδόμενη κατά τις διατάξεις αυτές αρκεί η διαπίστωση ότι η κατασκευή εκτελέστηκε χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί οικοδομική άδεια ή καθ’ υπέρβαση εκδοθείσας άδειας ή με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε με δικαστική απόφαση (ΣτΕ Ολομ. 3500/2009, 3105/1990), χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση ότι πρόκειται για κατασκευή, με την οποία παραβιάζονται πολεοδομικές διατάξεις. Ειδικότερα, στην περίπτωση κατά την οποία συντρέχει μία από τις ανωτέρω προϋποθέσεις αλλά δεν παραβιάζονται οι ισχύοντες όροι δομήσεως ή περιορισμοί χρήσεως ούτε άλλη ουσιαστική πολεοδομική διάταξη, δεν απαιτείται κατά την ήδη ισχύουσα ρύθμιση, ως τύπος απαιτούμενος για την έκδοση της εκθέσεως αυτοψίας, να ειδοποιείται ο ενδιαφερόμενος να μεριμνήσει για την έκδοση της οικείας οικοδομικής αδείας ή την αναθεώρηση τυχόν υφισταμένης αδείας. Δεν αποκλείεται πάντως, στην περίπτωση αυτή να υποβληθεί, με πρωτοβουλία του ενδιαφερόμενου, αίτηση για την έκδοση ή αναθεώρηση της οικοδομικής αδείας, με σκοπό την νομιμοποίηση της κατασκευής, τόσο πριν την έκδοση εκθέσεως αυτοψίας όσο και μετά την έκδοσή της, εντός του δεκαημέρου που προβλέπεται για την άσκηση ενστάσεως κατά της εκθέσεως αυτοψίας, οπότε η εκτέλεση της εκθέσεως κατά το μέρος που αφορά την κατεδάφιση αναστέλλεται κατά το διάστημα που κατά νόμον απαιτείται για την έκδοση ή αναθεώρηση της αδείας, εφόσον δε εκδοθεί ή αναθεωρηθεί η σχετική άδεια, η έκθεση αυτοψίας δεν δύναται πλέον να εκτελεσθεί κατά το μέρος αυτό. Κατ’ εξαίρεση, έγγραφη ειδοποίηση του ενδιαφερομένου ως προϋπόθεση εκδόσεως εκθέσεως αυτοψίας απαιτείται μόνο για κατασκευές, για τη νομιμοποίηση των οποίων απαιτείται αναθεώρηση ισχύουσας οικοδομικής άδειας, εφ’ όσον έχουν τηρηθεί βάσει της άδειας αυτής τα προβλεπόμενα περιγράμματα και συντελεστές δομήσεως και όγκου (ΣτΕ 1594/2014 7μ.). Κατά την έννοια, εξάλλου, των ίδιων διατάξεων, η, κατά τα ανωτέρω, έκθεση αυτοψίας αυθαίρετης κατασκευής συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη πραγματοπαγούς, μάλιστα, χαρακτήρα, η οποία αναφέρεται αποκλειστικώς και μόνον στην αυθαίρετη κατασκευή και όχι στον εκάστοτε ιδιοκτήτη, νομέα, κάτοχο ή κατασκευαστή της (ΣτΕ 4585/2009 επταμ.). Η έκθεση αυτή πρέπει να είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη, η δε περιεχόμενη σε αυτήν αιτιολογία θεωρείται ότι υιοθετείται και από την Επιτροπή Κρίσεως Αυθαιρέτων στην περίπτωση που η τελευταία απορρίπτει μονολεκτικώς ή χωρίς την επίκληση ειδικότερης αιτιολογίας την κατ’ αυτής ασκηθείσα ένσταση. Στις περιπτώσεις, εξάλλου, αυτές, δεν απαιτείται η παράθεση ιδιαίτερης αιτιολογίας, εφόσον, βεβαίως, με την ένσταση δεν προβάλλονται ουσιώδεις ισχυρισμοί, οι οποίοι χρήζουν ειδικής αντιμετωπίσεως (ΣτΕ 3334/2004).
Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 17 του ν. 1337/1983 που έχει ήδη κωδικοποιηθεί με το άρθρο 382 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας, ορίζεται ότι, «1. Τα αυθαίρετα κτίσματα ή κατασκευές εν γένει, που ανεγείρονται, μετά την 31.1.1983 εντός η έκτος εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων ή οικισμών που υπάρχουν πριν από το έτος 1923 καθώς και όσα δεν εξαιρούνται σύμφωνα με το άρθρο 15 του νόμου αυτού κατεδαφίζονται υποχρεωτικά 2, Εκτός από την κατεδάφιση επιβάλλεται: α) πρόστιμο ανέγερσης αυθαιρέτου, (3) πρόστιμο διατήρησης αυθαιρέτου… 6. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων και Οικονομίας και Οικονομικών ορίζεται για τα αυθαίρετα που ανεγείρονται μετά την έναρξη ισχύος της παρούσας διάταξης ο τρόπος και η διαδικασία εκτίμησης της αξίας του αυθαιρέτου με βάση: α) το εμβαδόν, β) τη χρήση, γ) το είδος της κατασκευής και δ) την τιμή ζώνης των ακινήτων της περιοχής ή άλλη βάση, εφόσον στην περιοχή δεν έχει καθοριστεί τιμή ζώνης. Με την ίδια απόφαση ορίζεται το ύψος των προστίμων, ο τρόπος βεβαίωσής τους από την πολεοδομική υπηρεσία ….» (όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ. 2 άρθρο 9 του ν.3212/2003, Α’ 308)…». Κατ’ εξουσιοδότηση της διάταξης αυτής, εκδόθηκε η 9732/27.2.2004 απόφαση των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων «Καθορισμός των προστίμων, ανέγερσης και διατήρησης των αυθαίρετων κατασκευών» (Β’468), η οποία ορίζει στο άρθρο 1 ότι «1. Οι αυθαίρετες κατασκευές, όπως προσδιορίζονται σύμφωνα με τις παρ.3 και 4 του άρθρου 22 του ΓΌΚ/1985, κατατάσσονται στις εξής κατηγορίες: α. Πολεοδομικά αυθαίρετο: είναι το κτίριο ή τμήμα αυτού, και κάθε κατασκευή ή εγκατάσταση, που κατασκευάζεται χωρίς οικοδομική άδεια ή κατά παράβαση ή καθ’ υπέρβαση άδειας και ταυτόχρονα παραβιάζει τους γενικούς και ειδικούς όρους δόμησης της περιοχής. …» στο άρθρο 2 ότι: «1.0 υπολογισμός της συμβατικής αξίας των αυθαιρέτων κτισμάτων, κατασκευών ή εγκαταστάσεων… γίνεται με βάση την επιφάνεια του αυθαιρέτου επί την τιμή ζώνης που ισχύει σε κάθε περιοχή, σύμφωνα με το αντικειμενικό σύστημα του Υπουργείου Οικονομικών, ως εξής: α. για επιφάνειες κύριας χρήσης ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση το σύνολο της επιφάνειας του αυθαιρέτου, στην οποία συμπεριλαμβάνεται η επιφάνεια κλιμακοστασίων, δρόμων και εισόδων, β. για επιφάνειες βοηθητικών χώρων και Κατασκευών, όπως υπογείων, κλειστών χώρων στάθμευσης, ελεύθερων χώρων PILOTIS, ημιϋπαίθριων χώρων ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση το ένα τρίτο της επιφάνειας του αυθαιρέτου, γ. για την αυθαίρετη αλλαγή χρήσης χώρων κύριας ή βοηθητικής χρήσης ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση το ένα πέμπτο της επιφάνειας του αυθαιρέτου» και στο άρθρο 3 ότι «1. Το ύψος του προστίμου ανέγερσης αυθαιρέτου υπολογίζεται με βάση την συμβατική αξία του, όπως προσδιορίζεται κατά περίπτωση στο άρθρο 4, και ανάλογα με το χαρακτηρισμό του κατά κατηγορία αυθαιρέτου, σύμφωνα με το άρθρο 3, ως εξής: α. για το Πολεοδομικά αυθαίρετο, ίσο με την συμβατική αξία του αυθαιρέτου, β. για τις μικρές Πολεοδομικές παραβάσεις, και τα δομικά ή κτιριολογικά αυθαίρετα, ίσο με το ένα πέμπτο της συμβατικής αξίας του αυθαιρέτου…γ…». Τέλος στο άρθρο 5 της ανωτέρω Κ.Υ.Α., το οποίο φέρει τον τίτλο μεταβατικές διατάξεις, ορίζεται ότι: «1… 2. Για τα αυθαίρετα που διαπιστώνονται οποτεδήποτε μετά την έναρξη ισχύος της παρούσας Απόφασης, ο υπολογισμός των προστίμων ανέγερσης και διατήρησης γίνεται σύμφωνα με τις προϊσχύουσες διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του π.δ. 267/1998 (ΦΕΚ 195/Α) εφόσον: α. α. έχουν ανεγερθεί πριν την 31.12.2003, ημερομηνία έναρξης ισχύος του Ν. 3212/2003. β. έχουν ανεγερθεί πριν την 31.8.1983 και δεν έχουν δηλωθεί με βάση τις διατάξεις των Α.Ν. 410/68, των άρθρων 119 και επόμενα του ΝΔ 8/73, ν. 720/77, Ν. 1337/83, Ν. 1849/89 και Ν. 1512/85 γ. …». Όπως προκύπτει από τη διατύπωση της ανωτέρω διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 5 της Κ.Υ.Α. 9732/2004, η αυθαίρετη κατασκευή που ολοκληρώθηκε μέχρι 31-12-2003 και η ύπαρξή της διαπιστώθηκε μετά την έναρξη ισχύος της ανωτέρω Κ.Υ.Α. 9732/2004 (5.3.2004), υπάγεται, όσον αφορά την επιβολή προστίμων ανέγερσης και διατήρησης, στις διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του π.δ. 267/1998. Αντιθέτως, αν η αυθαίρετη κατασκευή ολοκληρώθηκε μετά την 31.12.2003 και η ύπαρξή της διαπιστώθηκε μετά την έναρξη ισχύος της Κ.Υ.Α. 9732/2004 υπάγεται, όσον αφορά την επιβολή προστίμων ανέγερσης και διατήρησης στις διατάξεις της ως άνω Κ.Υ.Α. 9732/2004 (ΣτΕ 1675/2015).
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από την εκκαλουμένη και τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Η εκκαλούσα ανώνυμη εταιρεία είναι μισθώτρια έκτασης στην περιοχή Λαγονήσι Αττικής, δυνάμει μισθωτηρίων συμβολαίων και συμβάσεων με την εταιρεία «Εταιρία Τουριστικής Ανάπτυξης Α.Ε.» (Α.Ε. Ε.Τ.Α.), ως διαδόχου του Εθνικού Οργανισμού Τουρισμού (EOT), στην κυριότητα του οποίου φέρεται ότι είχε περιέλθει η έκταση αυτή. Κατά την αυτοψία που διενεργήθηκε, στις 10.11.2010 και 17.11.2010 από υπαλλήλους του Τμήματος Πολεοδομίας Μαρκοπούλου Μεσογαίας της Διεύθυνσης Χωροταξίας – Πολεοδομίας Νότιου Τομέα της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής στο ξενοδοχειακό συγκρότημα «GRAND RESORT» στο 40° χλμ της Παραλιακής Λεωφόρου Αθηνών – Σουνίου, στην ανωτέρω έκταση περιοχής Λαγονησίου, διαπιστώθηκε ότι «αντί του προβλεπόμενου (από την 1259/03 οικοδομική άδεια) υπόγειου αθλητικού κέντρου, εμβαδού 7.156,85 τ.μ. και ημιϋπαίθριου χώρου 414,75 τ.μ. στη στάθμη -1 από το φυσικό ή διαμορφωμένο έδαφος ή + 9,52 από το κατώτερο σημείο των εκσκαφών κατασκευάσθηκε: ισόγειος χώρος αποτελούμενος από αίθουσες με χώρους υποδοχής εμβαδού 10,485,52 και ημιυπαίθριος χώρος 700 τ.μ. στη στάθμη + 1,5 μέτρο από το φυσικό έδαφος ή διαμορφωμένο, από υλικά προκατασκευασμένα μη εγκεκριμένα από την ΕΠΑΕ, ήτοι κοιλοδοκοί, τσιμεντοσανίδες, τεντόπανα θαλάσσης κλπ. καθ’υπέρβαση της 1259/2003 οικοδομικής άδειας. Στάδιο εργασιών Αποπερατωμένα». Κατόπιν τούτου, συντάχθηκε η από 17.11.2010 έκθεση αυτοψίας, στην οποία φέρεται ως ιδιοκτήτρια η «Ε.Τ.Α. Α.Ε.» και ανάδοχος η εκκαλούσα και χαρακτηρίσθηκε η εν λόγω αλλαγή αυθαίρετη, καθ’ υπέρβαση της 1259/2003 οικοδομικής άδειας, η οποία είχε εκδοθεί για την αναθεώρηση και επέκταση της οικοδομικής άδειας 739/2003 Συνεδριακού-Πολιτιστικού κέντρου με τέσσερα υπόγεια και τέσσερις προεδρικές σουίτες στο δώμα στο Ξενοδοχείο «GRAND RESORT LAGONISSI». Με την ίδια έκθεση επιβλήθηκαν πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης, ύψους 9.111.025 και 4.555.512 ευρώ αντίστοιχα, κατ’ εφαρμογήν της με 9732/2004 κοινής απόφασης των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων. Η εκκαλούσα υπέβαλε την από 16.12.2010 (αρ. πρωτ. 16284) ένσταση κατά της ως άνω έκθεσης, με την οποία προέβαλε, μεταξύ άλλων, ότι α) ότι η κρίση ότι υφίσταται αλλαγή χρήσης είναι αναιτιολόγητη, ενόψει του ότι η στάθμη του εδάφους δεν έχει οριστικοποιηθεί, η οικοδομή δεν έχει αποπερατωθεί, ο χώρος του αθλητικού κέντρου δεν έχει ακόμη λειτουργήσει με τον αναγκαίο του εξοπλισμό, αφού έχουν κατασκευασθεί μόνο τα τέσσερα υπόγεια και υπολείπεται η ανέγερση ακόμη τριών ορόφων, β) ότι τόσο το αθλητικό κέντρο όσο και οι χώροι υποδοχής αποτελούν χώρους κύριας χρήσης. Αναφορικά με τη νομιμότητα της επιβολής του ένδικου προστίμου προέβαλε, μεταξύ άλλων, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ακυρωτέα, διότι η ανέγερση των επίμαχων κατασκευών ανάγεται στο έτος 2003 (άρχισαν το Μάιο και ολοκληρώθηκαν πριν το τέλος του έτους αυτού), όπως συνάγεται από την 1259/11.7.2003 οικοδομική άδεια, που συνιστά αναθεώρηση της 739/5.5.2003 άδειας και, συνεπώς, εφαρμοστέες για τον υπολογισμό των προστίμων διατάξεις ήταν εκείνες του π.δ. 267/1998 και όχι της 9732/27.2.2004 κοινής απόφασης των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ. Η Επιτροπή του άρθρου 4 παρ.4 του π.δ. 267/1998 απέρριψε την ένσταση, με την αιτιολογία ότι «πρόκειται για αυθαίρετες κατασκευές καθ’ υπέρβαση της 1259/2003 οικοδομικής άδειας».
Επειδή, η εκκαλούσα, με την αίτηση ακυρώσεώς της, οποία συμπληρώθηκε με τα δικόγραφα προσθέτων λόγων της 11.11.2011 και της 18.11.2013 προέβαλε, μεταξύ άλλων, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πλημμελώς αιτιολογημένη, διότι θεώρησε ως αίθουσες με χώρους υποδοχής τους χώρους που προορίζονται για την εγκατάσταση αθλητικού κέντρου, χωρίς να αιτιολογεί την κρίση της αυτή. Ειδικότερα προέβαλε ότι α) οι εν λόγω χώροι καλύπτονται στο σύνολό τους από την 1259/2003 οικοδομική άδεια της Διεύθυνσης Πολεοδομίας Μαρκοπούλου, β) η προσβαλλόμενη εκδόθηκε κατά πλάνη περί τα πράγματα, υπολαμβάνοντας ως οριστικώς διαμορφωμένη την στάθμη του εδάφους και απορρίπτοντας σιωπηρά τον προβαλλόμενο με την ένσταση ισχυρισμό της ότι η οικοδομή δεν έχει αποπερατωθεί, καθώς ο χώρος του αθλητικού κέντρου που πρόκειται να εγκατασταθεί εκεί δεν έχει ακόμη λειτουργήσει με τον αναγκαίο του εξοπλισμό, αφού έχουν κατασκευασθεί μόνον τα τέσσερα υπόγεια και υπολείπεται η ανέγερση ακόμη τριών ορόφων, στους οποίους θα στεγάζεται το συνεδριακό πολιτιστικό κέντρο και οι τέσσερις προεδρικές σουίτες, που προορίζεται να εξυπηρετεί πρωτίστως το αθλητικό κέντρο του α’ υπογείου, οι υποδομές του οποίου πρέπει να είναι ανάλογες των απαιτήσεων των υψηλού επιπέδου πελατών, στους οποίους απευθύνεται γ) ότι, σύμφωνα με την από 17.11.2010 έκθεση αυτοψίας η επίμαχη κατασκευή βρίσκεται στη στάθμη +1,50 από το φυσικό ή διαμορφωμένο έδαφος και συνεπώς δεν θίγεται ισχύουσα πολεοδομική διάταξη. Ο λόγος αυτός απορρίφθηκε ως αβάσιμος με το σκεπτικό ότι η Επιτροπή έλαβε υπόψη την ως άνω από 17.11.2010 έκθεση αυτοψίας, στην οποία οι επίμαχες κατασκευές και η στάθμη του φυσικού ή διαμορφωμένου εδάφους περιγράφονται αναλυτικά, όπως εμφαίνεται και στο εν αυτή σκαρίφημα, το δε εμβαδόν κάθε μιας από αυτές αναγράφεται στον πίνακα υπολογισμού των προστίμων που επίσης συνοδεύει την έκθεση αυτή, εκ των ανωτέρω δε προκύπτει ότι πρόκειται για κατασκευές καθ’ υπέρβαση της 1259/2003 οικοδομικής άδειας. Εξάλλου, σύμφωνα με την εκκαλουμένη, η εκκαλούσα δεν προσκόμισε ενώπιον της Επιτροπής αποδεικτικά στοιχεία που δεν εκτιμήθηκαν από την τελευταία, ούτε απέδειξε πλάνη περί τα πράγματα των υπαλλήλων που διενήργησαν, στις 10.11.2010 και 17.11.2010 αυτοψία. Σχετικά με τη νομιμότητα επιβολής του καταλογισθέντος προστίμου, προβλήθηκε, μεταξύ άλλων, ότι, ακόμη και αν θεωρηθεί ότι οι επίμαχες κατασκευές είναι αυθαίρετες, η ανέγερση των εν λόγω κατασκευών άρχισε το Μάιο του έτους 2003, εντός δε του έτους αυτού ολοκληρώθηκαν, όπως συνάγεται από την αρχικώς εκδοθείσα 739/5.5.2003 οικοδομική άδεια και την 1259/11.7.2003 όμοια, που συνιστά αναθεώρηση και επέκταση της πρώτης, συνεπώς, εφαρμοστέες για τον υπολογισμό των προστίμων διατάξεις ήταν εκείνες του π.δ. 267/1998 και όχι της 9732/27.2.2004 κοινής απόφασης των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ. Προς τούτο η εκκαλούσα επικαλέσθηκε και προσκόμισε την 1526/22.4.2003 απόφαση του Πολεοδομικού Γραφείου Μαρκοπούλου της Ν.Α. Ανατολικής Αττικής, με την οποία διατάχθηκε η διακοπή των εργασιών που διενεργούνταν στο βόρειο τμήμα του ξενοδοχείου βάσει της 183/4.2.2003 οικοδομικής άδειας, υποστηρίζοντας ότι, κατά την άποψη της Διοίκησης, όπως αυτή προκύπτει από το υπ’ αριθ. 9719/25.7.2003 έγγραφο του Προϊσταμένου του Πολεοδομικού Γραφείου Μαρκοπούλου, η πράξη αυτή διέκοψε τις οικοδομικές εργασίες σε ολόκληρη την μισθωθείσα έκταση, δηλαδή και την επίμαχη, και, συνεπώς, οι επίδικες εργασίες είχαν ολοκληρωθεί, λόγω της διακοπής αυτής, εντός του έτους 2003. Προσκόμισε, τέλος, και την 25304 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας Λουίζας Βαγιάτη -Γεωργοπούλου του Αρχιτέκτονα Μηχανικού Γεωργίου Δούσκα, οποίος υπό την ιδιότητά του ως Αρχιτέκτονα Μηχανικού του Ε.Ο.Τ. και ως Διευθυντή Τεχνικών Υπηρεσιών της Ε.Τ.Α. Α.Ε., βεβαίωσε ότι οι επίδικες εργασίες είχαν ολοκληρωθεί εντός του έτους 2003. Συναφώς, με το υπ’ αριθ. 9915/2.11.2012 έγγραφο των απόψεών του προς το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών το Τμήμα Πολεοδομίας Μαρκοπούλου ανέφερε ότι «η υπ’ αριθ. 9912/6.6.2003 αναφορά υπαλλήλων της Ν.Α.Α.Α. … οδηγεί την Υπηρεσία στο να σχηματίσει την άποψη ότι ένα ποσοστό των οικοδομικών εργασιών για την ανέγερση του συνεδριακού κέντρου έχει συντελεστεί εντός του έτους 2003, η δε κρίση των αιτήσεων θεραπείας … θα μπορούσε να οδηγήσει … σε τροποποίηση της … υπ’ αρ. 10Β/23.3.2011 απόφασης της Επιτροπής… ως προς τον χρόνο κατασκευής του κτιρίου του συνεδριακού κέντρου και ως προς το στάδιο των εργασιών στο οποίο βρισκόταν κατά την 31.12.2003…». Ο ανωτέρω λόγος ακυρώσεως απορρίφθηκε με το σκεπτικό ότι, ανεξαρτήτως του ότι η ως άνω πράξη διακοπής αναφέρεται σε άλλες από τις επίμαχες οικοδομικές εργασίες, η επίκληση το πρώτον ενώπιον του δικαστηρίου των ως άνω στοιχείων σχετικών με το χρόνο ανέγερσης των εν λόγω κατασκευών είναι απαράδεκτη.
Επειδή, η κρίση της εκκαλουμένης ότι είναι νομίμως αιτιολογημένη η απόφαση της Επιτροπής Ενστάσεων όσον αφορά την αλλαγή χρήσης του υπόγειου αθλητικού κέντρου σε ισόγειο χώρο αποτελούμενο από αίθουσες με χώρους υποδοχής, δεν είναι νόμιμη. Και τούτο διότι η εκκαλουμένη παρέλειψε να εξετάσει τους προβληθέντες τόσον με την ένσταση όσο και με την αίτηση ακυρώσεως ουσιώδεις ισχυρισμούς ότι η έκθεση αυτοψίας και η απόφαση της Επιτροπής Ενστάσεων εκδόθηκαν αφενός μεν υπολαμβάνοντας ως οριστικώς διαμορφωμένη την στάθμη του εδάφους αφετέρου δε απορρίπτοντας σιωπηρά τον προβληθέντα με την ένσταση ισχυρισμό ότι η οικοδομή δεν έχει αποπερατωθεί, εφόσον ο χώρος του αθλητικού κέντρου, που πρόκειται να εγκατασταθεί εκεί δεν έχει ακόμη λειτουργήσει με τον αναγκαίο του εξοπλισμό, δεδομένου ότι έχουν κατασκευασθεί μόνον τα τέσσερα υπόγεια και υπολείπεται η ανέγερση ακόμη τριών ορόφων, στους οποίους θα στεγάζεται το συνεδριακό πολιτιστικό κέντρο και οι τέσσερις προεδρικές σουίτες. Περαιτέρω, οι ισχυρισμοί της εκκαλούσας ότι η ανέγερση των επίμαχων κατασκευών άρχισε το Μάιο του έτους 2003, εντός του έτους αυτού ολοκληρώθηκαν και, συνεπώς, εφαρμοστέες για τον υπολογισμό των προστίμων διατάξεις ήταν εκείνες του π.δ. 267/1998 και όχι της 9732/27.2.2004 κοινής απόφασης των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ., απορρίφθηκαν με την εκκαλουμένη με την αιτιολογία ότι η επίκληση το πρώτον ενώπιον του δικαστηρίου στοιχείων σχετικών με το χρόνο ανέγερσης των εν λόγω κατασκευών ήταν απαράδεκτη. Η αιτιολογία όμως αυτή δεν είναι νόμιμη, εφόσον, κατά τα αναφερόμενα στη σκέψη 7, η εκκαλούσα είχε προβάλει τον σχετικό ουσιώδη ισχυρισμό ήδη ενώπιον της Επιτροπής Ενστάσεων, η δε Επιτροπή παρέλειψε να τον εξετάσει. Για τους λόγους αυτούς, οι οποίοι προβάλλονται παραδεκτώς από την άποψη των οριζομένων στη διάταξη του άρθρου 12 του ν. 3900/2010, η κρινόμενη έφεση πρέπει να γίνει δεκτή και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, παρελκούσης ως αλυσιτελούς της εξετάσεως των λοιπών λόγων εφέσεως. Στη συνέχεια πρέπει να εκδικασθεί η αίτηση ακυρώσεως, να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η δι’ αυτής προσβληθείσα απόφαση. Περαιτέρω, η υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στη Διοίκηση, προκειμένου η τελευταία να προβεί στην έρευνα της νομιμότητας των επίμαχων κατασκευών και στην επιβολή, εάν αυτές κριθούν ως αυθαίρετες, των προσηκόντων, από την άποψη νομοθετικού καθεστώτος, προστίμων.