ΣτΕ 2953/2016 [Προσωρινή οριοθέτηση ρέματος]

Περίληψη

-Σκοπός της οριοθέτησης ρέματος μη πλεύσιμου ποταμού είναι η αποτύπωση της φυσικής κοίτης του λαμβανομένου υπόψη του χαρακτήρα του αφενός ως υδρογεωλογικού στοιχείου και αφετέρου ως οικοσυστήματος. Η αποτύπωση αυτή δεν αφορά μόνον στην πραγματική κατάσταση της κοίτης, η οποία ενδεχομένως έχει διαμορφωθεί και κατόπιν αυθαιρέτων επιχώσεων ή άλλων ανθρωπίνων επεμβάσεων. Η οριοθέτηση γίνεται κατ’ αρχήν για το σύνολο του υδατορέματος. Κατ’ εξαίρεση είναι επιτρεπτή τμηματική οριοθέτηση εφόσον τούτο δικαιολογείται για ειδικούς λόγους, όπως όταν το υπόλοιπο τμήμα του ρέματος έχει ήδη ενταχθεί σε ρυμοτομικό σχέδιο, και εφόσον στις οικείες μελέτες έχουν ληφθεί υπόψη στοιχεία που αφορούν το σύνολο του ρέματος. Κατά την προβλεπόμενη διαδικασία χωρεί η οριοθέτηση και των εντός ρυμοτομικού σχεδίου ρεμάτων, η οποία αποτελεί προϋπόθεση για να επιτραπεί η δόμηση στις παραρεμάτιες περιοχές.

-Η κρίση του δικάσαντος εφετείου, σύμφωνα με την οποία η δίκη ήταν καταργητέα στο σύνολό της, δηλαδή, και ως προς τις προσβληθείσες πράξεις προσωρινής οριοθέτησης του ρέματος, το οποίο εφάπτεται της ιδιοκτησίας των εφεσιβλήτων είναι εσφαλμένη, εφόσον η πράξη της πολεοδομικής υπηρεσίας, με την οποία καθορίζεται προσωρινή οριογραμμή ρέματος, κατόπιν αιτήσεως ιδιοκτήτη παραρρεμάτιου ακινήτου, ενόψει εκδόσεως οικοδομικής άδειας για την ανέγερση επ’ αυτού οικοδομής, αποτελεί ατομική διοικητική πράξη, διακριτή μεν από την οικοδομική άδεια, συναφής δε με αυτήν και νόμιμο έρεισμά της. Συνεπώς, στην περίπτωση, κατά την οποία διαταχθεί η επ’ αόριστον διακοπή οικοδομικών εργασιών οικοδομικής αδείας, η οποία εκδόθηκε κατόπιν προσωρινής οριοθέτησης ρέματος, ή ανακληθεί αυτή, για λόγο δε, ο οποίος δεν ανάγεται στην προσωρινή οριοθέτηση του ρέματος, η προηγηθείσα οριοθέτηση του ρέματος ίσταται αυτοτελώς και μπορεί να παράσχει έρεισμα για την έκδοση νέας οικοδομικής άδειας.

-Το Δικαστήριο επιλαμβανόμενο της αιτήσεως ακυρώσεως, δέχεται την αίτηση ακυρώσεως, καθ’ ό μέρος στρέφεται κατά των πράξεων προσωρινής οριοθέτησης του ρέματος, διότι η εφαρμοσθείσα εν προκειμένω διάταξη του Κτιριοδομικού Κανονισμού, με την οποία επιτρέπεται η κατ’ απόκλιση των πάγιων διατάξεων προσωρινή οριοθέτηση ρεμάτων προς το σκοπό της δομήσεως των πλησίον αυτών κειμένων οικοπέφων και ο καθορισμός των αναγκαίων τεχνικών έργων προς διασφάλιση της ροής των υδάτων και των ανεγερθησομένων οικοδομών, είναι ανίσχυρη ως κειμένη εκτός της εξουσιοδοτήσεως του άρθρου 26 του ΓΟΚ 1985.

Πρόεδρος: Αγγ. Θεοφιλοπούλου
Εισηγητής: Χρ. Παπανικολάου

Βασικές σκέψεις

Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται η εξαφάνιση της 469/2012 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Λάρισας, με την οποία κηρύχθηκε καταργημένη η δίκη επί αιτήσεως ακυρώσεως που ασκήθηκε από τους εκκαλούντες κατά: α) Της 5/2009 οικοδομικής άδειας του Τμήματος Πολεοδομίας της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Μαγνησίας, με την οποία είχε επιτραπεί στους εφεσίβλητους Ι.Κ. και Μ. Α., η ανέγερση συγκροτήματος τριών διώροφων οικοδομών με υπόγειο και πισίνα εντός του οριοθετηθέντος οικισμού Καλάμου Αργαλαστής Μαγνησίας, β) του καθορισμού προσωρινής οριογραμμής του ρέματος, το οποίο εφάπτεται σε όλη τη νότια πλευρά του οικοπέδου των εφεσίβλητων, η οποία έγινε την 14.7.2008 από την ίδια Υπηρεσία με σημείωση επί του τοπογραφικού διαγράμματος του τοπογράφου μηχανικού Ν. Κ. και γ) της 8911/12.8.2008 πράξης της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Μαγνησίας, με την οποία καθορίστηκαν τα τεχνικά έργα στο πρόσωπο του οικοπέδου επί του ρέματος.
Επειδή, νομίμως συζητήθηκε η υπόθεση παρά τη μη παράσταση των εφεσίβλητων Ι. Κ. και Μ. Α., εφόσον αντίγραφο της από 11.2.2014 πράξης της Προέδρου του Ε΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας και του δικογράφου της εφέσεως κοινοποιήθηκαν σε αυτούς νομοτύπως, την 1.10.2014, όπως προκύπτει από το με την ημερομηνία αυτή αποδεικτικό επιδόσεως του επιμελητή Κ. Κ.
Επειδή, μετά την τροποποίηση του τρίτου εδαφίου της παραγράφου 2 του άρθρου 283 του ν. 3852/2010 (Α΄ 87/7.6.2010) με το άρθρο 6 παρ. 13 του ν. 4071/2012 (Α΄ 85/11.4.2012), οι εκκρεμείς δίκες των πρώην Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων που έχουν ως αντικείμενο τον έλεγχο πράξεων ή παραλείψεων οργάνων τους, οι οποίες είχαν εκδοθεί ή συντελεστεί πριν από την ισχύ του ν. 3852/2010, κατ’ εφαρμογή της νομοθεσίας σχετικά με την έκδοση οικοδομικών αδειών, τον προέλεγχο αυτών, τον έλεγχο των σχετικών μελετών, καθώς και τον έλεγχο και την επιβολή προστίμων για τις αυθαίρετες κατασκευές σύμφωνα με το π.δ. 267/1998, συνεχίζονται μετά την 11.4.2012 αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση από τους δήμους, οι οποίοι ασκούν τις εν λόγω αρμοδιότητες (πρβλ. ΣτΕ 3575/2014, 865/2014, 4936/2013, 1164/2013).
Επειδή, η παρούσα δίκη, η οποία έχει ως αντικείμενο τον έλεγχο της νομιμότητας πράξεων που εκδόθηκαν από όργανα της Ν.Α. Μαγνησίας πριν από το ν. 3852/2010, κατ’ εφαρμογή της νομοθεσίας σχετικά με την έκδοση οικοδομικών αδειών, συνεχίζεται αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση από τον Δήμο Βόλου, μέσα στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το ακίνητο των εφεσιβλήτων. Κατόπιν τούτων, νομίμως παραστάθηκε κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ο Δήμος Βόλου.
Επειδή, στο άρθρο 6 της αποφάσεως 3046/304/30.1.1989 του Αναπληρωτή Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. «Κτιριοδομικός Κανονισμός» (Δ΄ 59), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλόμενης πράξεως [ήδη άρθρο 349 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας (Κ.Β.Π.Ν.), π.δ. της 14-27.7.1999 (Δ΄ 580)], υπό τον τίτλο «Δόμηση κοντά σε ρέματα» ορίζονται τα εξής: «1. Στα ρέματα, των οποίων οι οριογραμμές έχουν καθοριστεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 6 του Νομ. 880/ 1979 (ΦΕΚ 58/Α΄), όπως ισχύει, η ανέγερση κτιρίων, εγκαταστάσεων ή περιτοιχισμάτων και γενικά η δόμηση ρυθμίζεται ως εξής: 1.1. Απαγορεύεται απολύτως η δόμηση μέσα στην έκταση που περικλείεται από τις οριογραμμές του ρέματος. 1.2. Επιτρέπεται η δόμηση έξω από την έκταση της προηγούμενης περίπτωσης σύμφωνα με τους όρους δόμησης της περιοχής, μόνο εφόσον έχουν κατασκευαστεί τα έργα διευθέτησης του ρέματος. Εάν δεν έχουν κατασκευαστεί τα έργα διευθέτησης του ρέματος, η δόμηση επιτρέπεται σε απόσταση τουλάχιστον 10 μ. από την οριογραμμή. 2. Στα ρέματα των οποίων οι οριογραμμές δεν έχουν ακόμη καθοριστεί σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις, η δόμηση επιτρέπεται σε απόσταση από την οριογραμμή που ορίζεται προσωρινά από την πολεοδομική υπηρεσία: 2.1. Μεγαλύτερη των 20 μ. σύμφωνα με τους όρους δόμησης της περιοχής, χωρίς άλλους πρόσθετους περιορισμούς. 2.2. Μικρότερη των 20 μ. μόνο εφόσον προηγουμένως έχουν εκτελεστεί τα τεχνικά έργα που τυχόν απαιτούνται κάθε φορά για την ελεύθερη ροή των νερών και την ασφάλεια του κτιρίου και των λοιπών δομικών έργων, που πρόκειται να ανεγερθούν. Τα έργα αυτά πρέπει να έχουν εκτελεστεί τουλάχιστον σε όλο το πρόσωπο που έχει προς το ρέμα το υπόψη οικόπεδο. 2.2.1. Τα παραπάνω απαιτούμενα τεχνικά έργα καθορίζονται από την αρμόδια κάθε φορά υπηρεσία και σε κάθε περίπτωση δεν πρέπει να παρεμποδίζουν τη μελλοντική εκτέλεση των έργων διευθέτησης του ρέματος που τυχόν προβλέπονται σε σχετικές εγκεκριμένες μελέτες. 2.2.2. Η οικοδομική άδεια χορηγείται από την αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία, ύστερα από έγκριση των τεχνικών έργων από την αρμόδια υπηρεσία και με την προϋπόθεση ότι θα εκτελεσθούν πριν ή παράλληλα με την ανέγερση του φέροντα οργανισμού του κτιρίου ή της εγκατάστασης που προβλέπεται στην άδεια αυτή. 3 …». Με τις ως άνω διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 6 του Κτιριοδομικού Κανονισμού επιτρέπεται ο καθορισμός προσωρινής οριογραμμής ρέματος προκειμένου να επιτραπεί η δόμηση σε ορισμένη απόσταση από το ρέμα. Η πράξη της πολεοδομικής υπηρεσίας, με την οποία καθορίζεται προσωρινή οριογραμμή ρέματος, δηλαδή εγκρίνεται σημειακός καθορισμός οριογραμμής σε τμήμα ρέματος, κατόπιν αιτήσεως ιδιοκτήτου παραρρεμάτιου ακινήτου, ενόψει εκδόσεως οικοδομικής άδειας για την ανέγερση επ’ αυτού οικοδομής, συνδέεται απολύτως με την ανέγερση συγκεκριμένου κτιρίου στο ακίνητο αυτό και αποτελεί ατομική διοικητική πράξη, συναφή με την οικοδομική άδεια που έχει την πράξη αυτή ως έρεισμα (ΣτΕ 3717/2013, 899/2011 7μ.)
Επειδή, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 3717/2013, 899/2011 7μ. κ.ά.), προκειμένου να λάβουν χώρα οι τυχόν επιτρεπόμενες επεμβάσεις στα υδρορεύματα ή πλησίον αυτών, απαιτείται η προηγουμένη οριοθέτησή τους κατά τις διατάξεις του άρθρου 6 του ν. 880/1979 (Α΄ 58), το οποίο, όπως συμπληρώθηκε με την παρ. 1 γ΄ του άρθρου 6 του ν. 2052/1992 (Α΄ 94) και τροποποιήθηκε με το άρθρο 5 του ν. 3010/ 2002 (Α΄ 91), ορίζει τα εξής: «1. Τα υδατορέματα (μη πλεύσιμοι ποταμοί, χείμαρροι, ρέματα και ρυάκια), που βρίσκονται εντός ή εκτός ρυμοτομικού σχεδίου ή εντός οικισμών που δεν έχουν ρυμοτομικό σχέδιο, οριοθετούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου. Η οριοθέτηση συνίσταται στον καθορισμό και επικύρωση των πολυγωνικών γραμμών εκατέρωθεν της βαθιάς γραμμής του υδατορέματος, οι οποίες περιβάλλουν τις γραμμές πλημμύρας, τις όχθες, καθώς και τα τυχόν φυσικά ή τεχνητά στοιχεία, που αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του υδατορέματος. Ο κατά τα ανωτέρω καθορισμός μπορεί να γίνεται και σε τμήματα μόνο των υδατορεμάτων. Στην περίπτωση αυτή η τεχνική έκθεση της επόμενης παραγράφου συνοδεύεται από υδρολογικά, υδραυλικά και περιβαλλοντικά στοιχεία ή μελέτες για το συνολικό μήκος του υδατορέματος. 2. Για την κατά τα ανωτέρω οριοθέτηση απαιτούνται: Ι. Οριζοντιογραφικό και υψομετρικό τοπογραφικό διάγραμμα αποτύπωσης του υδατορέματος σε κατάλληλη κλίμακα και εξαρτώμενο από το τριγωνομετρικό δίκτυο της περιοχής που συντάσσεται με μέριμνα: α) του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων ή β) της οικείας Περιφέρειας ή γ) της οικείας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης ή δ) του οικείου Ο.Τ.Α. Α΄ Βαθμού ή ε) άλλου προσώπου που αναθέτει σε μηχανικό ο οποίος έχει δικαίωμα για τη σύνταξη τέτοιου διαγράμματος. Στις περιπτώσεις δ΄ και ε΄ τα τοπογραφικά διαγράμματα ελέγχονται και θεωρούνται από τη Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της οικείας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης. II. Τεχνική Έκθεση που συνοδεύεται από υδρολογικά, υδραυλικά και περιβαλλοντικά στοιχεία ή μελέτες βάσει των οποίων προτείνονται οι οριογραμμές του υδατορέματος στο ανωτέρω τοπογραφικό διάγραμμα. Η Τεχνική Έκθεση με τα συνοδευτικά της στοιχεία συντάσσεται, ελέγχεται και θεωρείται όπως το τοπογραφικό διάγραμμα της παραγράφου (Ι) από τις αντίστοιχες Υπηρεσίες της παραγράφου (Ι). 3.α. Ο καθορισμός των οριογραμμών γίνεται στο τοπογραφικό διάγραμμα της προηγούμενης παραγράφου από τις Υπηρεσίες της παραγράφου αυτής, ύστερα από γνώμη του οικείου δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, η οποία παρέχεται μέσα σε προθεσμία ενός μηνός από τη σχετική πρόσκληση ή και χωρίς τη γνώμη αυτή ύστερα από πάροδο άπρακτης της παραπάνω προθεσμίας. β. Η επικύρωση του καθορισμού γίνεται με απόφαση του Γενικού Γραμματέα της οικείας Περιφέρειας και στην περίπτωση που το τοπογραφικό διάγραμμα συντάχθηκε με μέριμνα του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων, με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων. Η απόφαση αυτή συνοδεύεται από το τοπογραφικό διάγραμμα του πρώτου εδαφίου της παρούσας παραγράφου σε σμίκρυνση και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Στις περιπτώσεις έγκρισης τροποποίησης σχεδίου η επικύρωση μπορεί να γίνεται με τη διοικητική πράξη έγκρισης τροποποίησης του σχεδίου». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, ερμηνευόμενων υπό το πρίσμα της συνταγματικής επιταγής περί προστασίας του περιβάλλοντος, σκοπός της οριοθέτησης είναι η αποτύπωση της φυσικής κοίτης του μη πλεύσιμου ποταμού ή του ρέματος, λαμβανομένου υπόψη του χαρακτήρα του αφενός ως υδρογεωλογικού στοιχείου και αφετέρου ως οικοσυστήματος. Η αποτύπωση αυτή δεν αφορά μόνον στην πραγματική κατάσταση της κοίτης, η οποία ενδεχομένως έχει διαμορφωθεί και κατόπιν αυθαιρέτων επιχώσεων ή άλλων ανθρωπίνων επεμβάσεων (ΣτΕ 3717/2013, 899/2011 7μ.). Η οριοθέτηση γίνεται κατ’ αρχήν για το σύνολο του υδατορέματος. Κατ’ εξαίρεση είναι επιτρεπτή τμηματική οριοθέτηση εφόσον τούτο δικαιολογείται για ειδικούς λόγους, όπως όταν το υπόλοιπο τμήμα του ρέματος έχει ήδη ενταχθεί σε ρυμοτομικό σχέδιο, και εφόσον στις οικείες μελέτες έχουν ληφθεί υπόψη στοιχεία που αφορούν το σύνολο του ρέματος (ΣτΕ 3717/2013, 899/2011). Κατά την ως άνω προβλεπόμενη από το άρθρο 6 του ν. 880/1979 διαδικασία χωρεί η οριοθέτηση και των εντός ρυμοτομικού σχεδίου ρεμάτων, η οποία αποτελεί προϋπόθεση για να επιτραπεί η δόμηση στις παραρεμάτιες περιοχές.
Επειδή, στο άρθρο 26 του ΓΟΚ 1985 [ν. 1577/1985 (Α΄ 210)], του οποίου το περιεχόμενο αποδίδεται στο άρθρο 444 του Κ.Β.Π.Ν., ορίζονται τα εξής: «1. Με αποφάσεις του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων έργων ρυθμίζονται θέματα κτιριοδομικού περιεχομένου, που είτε απορρέουν από την εφαρμογή του παρόντος νόμου είτε με τη ρύθμισή τους: α. βελτιώνεται η άνεση, η υγεία ενοίκων και περιοίκων, β. βελτιώνεται η ποιότητα, η ασφάλεια, η αισθητική και η λειτουργικότητα των κτιρίων, γ. προστατεύεται το περιβάλλον, εξοικονομείται ενέργεια και προωθείται η έρευνα και παραγωγή στον τομέα της οικοδομής. 2. Οι ρυθμίσεις στις οποίες αναφέρεται η παράγραφος 1 του παρόντος άρθρου είναι: Α. Διαδικαστικές, όπως μελέτες και εκδόσεις πάσης φύσεως αδειών, αρμοδιότητες και ευθύνες για το έργο. Β. Λειτουργικές και κτιριοδομικές όπως: α. Χρήσεις κτιρίων για κατοικία, γραφεία, αναψυχή, βιομηχανία, εκπαίδευση, περίθαλψη, κοινωνική πρόνοια και άλλα. β. Χρήσεις χώρων για διαμονή, συνάθροιση, υγιεινή, αποθήκευση, στάθμευση και άλλα. γ. Ειδικές λειτουργικές απαιτήσεις για άτομα με ειδικές ανάγκες, ασφάλεια, υγεία και άλλα. δ. Φωτισμός, ηλιασμός, αισθητική κτιρίων. ε. Εσωτερικές εγκαταστάσεις, υδραυλικές, ηλεκτρικές, μηχανολογικές και άλλες. Γ. Κατασκευαστικές και ποιοτικές, όπως: α. Φυσική των κτιρίων για θερμομόνωση, ηχομόνωση, ακουστική, πυροπροστασία, πυρασφάλεια και άλλες. β. Δομικά υλικά. γ. Κτιριοδομικά στοιχεία των κτιρίων που αφορούν κυρίως χωματουργικές εργασίες, θεμελιώσεις, ικριώματα, φέρουσα κατασκευή, κατασκευή πλήρωσης, δάπεδα, ανοίγματα, στέγες, προεξοχές. δ. Κατασκευές που εξυπηρετούν τα κτίρια, όπως σιλό, δεξαμενές, αποθήκες, χώροι στάθμευσης, λύματα, απορρίμματα και άλλα. 3. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων μπορούν να επιβάλλονται περιορισμοί και απαγορεύσεις ως προς τη χρήση των δομικών υλικών και δομικών στοιχείων για λόγους αισθητικής, εθνικής οικονομίας, ασφάλειας και προσαρμογής στο περιβάλλον. 4. Οι διατάξεις κτιριοδομικού περιεχομένου του ν.δ. 8/1973, όπως προσδιορίζονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 31 διατηρούνται σε ισχύ μέχρι να ρυθμιστούν τα θέματα αυτά με αποφάσεις του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου, οπότε παύουν να ισχύουν». Κατ’ επίκληση του ως άνω άρθρου 26 εκδόθηκε η απόφαση 3046/304/30.1.1989 του Αναπληρωτή Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. «Κτιριοδομικός Κανονισμός» (Δ΄ 59), το άρθρο 6 της οποίας παρατίθεται στην τρίτη σκέψη. Με τις ως άνω διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 6 του Κτιριοδομικού Κανονισμού επιτρέπεται ο καθορισμός προσωρινής οριογραμμής ρέματος και η δόμηση σε ορισμένη απόσταση από αυτήν, καθώς και ο καθορισμός των απαραίτητων τεχνικών έργων για την ασφάλεια της ροής των υδάτων και των ανεγερθησόμενων οικοδομών, χωρίς να παρέχεται από το άρθρο 26 του ν. 1577/1985 ειδική εξουσιοδότηση για τη θέσπιση της δυνατότητας αυτής, η οποία συνιστά απόκλιση από τις εισαγόμενες με το άρθρο 6 του ν. 880/1979 ρυθμίσεις για την οριοθέτηση των ρεμάτων, οι οποίες είναι σύμφωνες προς τον απορρέοντα από το άρθρο 24 του Συντάγματος κανόνα της προστασίας των υδατορεμάτων ως στοιχείων του περιβάλλοντος, κατά τα εκτεθέντα στην 6η σκέψη (ΣτΕ 3717/2013, 899/2011 7μ.).
Επειδή, από την εκκαλουμένη και τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Η Διεύθυνση Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Μαγνησίας (Τμήμα Πολεοδομίας) προέβη, την 14.7.2008, κατόπιν αιτήσεως των εφεσιβλήτων, σε καθορισμό προσωρινής οριογραμμής ρέματος, το οποίο εφάπτεται σε όλη τη νότια πλευρά του οικοπέδου των εφεσιβλήτων στον οικισμό Καλάμου Αργαλαστής Μαγνησίας, με σημείωση επί του τοπογραφικού διαγράμματος του Μαΐου 2008 του τοπογράφου μηχανικού Νικ. Κορέντη, το οποίο είχε υποβληθεί για την έκδοση οικοδομικής άδειας για την ανέγερση οικοδομών επί του ανωτέρω οικοπέδου. Στη συνέχεια, εκδόθηκε η 8911/12.8.2008 πράξη της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών της Ν. Α. Μαγνησίας, με την οποία, ενόψει της ως άνω οριοθέτησης, καθορίστηκαν τα τεχνικά έργα στο πρόσωπο του οικοπέδου επί του ρέματος και, συγκεκριμένα, η κατασκευή τοίχου από λιθοδομή ή από σκυρόδεμα με λιθένδυση. Ακολούθως, το Τμήμα Πολεοδομίας της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της ίδιας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης εξέδωσε την 5/2009 οικοδομική άδεια υπέρ των φερόμενων ως ιδιοκτητών Ιωάννη Καραγιάννη και Μαρίας Αρβανιτάκη για την ανέγερση συγκροτήματος τριών διώροφων οικοδομών με υπόγειο και πισίνα επί του ως άνω οικοπέδου. Στη συνέχεια, η ίδια ως άνω υπηρεσία εξέδωσε την από 22.3.2010 έκθεση αυτοψίας αυθαίρετης κατασκευής, με την οποία διαπιστώθηκαν υπερβάσεις της 5/2009 οικοδομικής άδειας ως προς το ύψος τριών κτηρίων, την υπερύψωση τοιχίου μπετόν στο όριο του οικοπέδου και την υπερύψωση του οικοπέδου, κατά παράβαση του άρθρου 22 ΓΟΚ/1985. Οι δικαιούχοι της επίμαχης οικοδομικής άδειας κατέθεσαν κατά της άνω έκθεσης αυτοψίας την από 18.5.2010 ένσταση ενώπιον της Επιτροπής Εκδίκασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων, η οποία ανέβαλε τη συζήτηση αυτής προκειμένου να προσκομισθεί η αναθεώρηση της 5/2009 οικοδομικής άδειας. Οι ήδη εκκαλούντες άσκησαν στις 29.10.2009 αίτηση ακυρώσεως κατά της 5/2009 οικοδομικής άδειας και των ως άνω πράξεων προσωρινής οριοθέτησης ρέματος. Στη συνέχεια, η Α/θμια Ε.Π.Α.Ε. της Διεύθυνσης Χωροταξίας και Πολεοδομικών Εφαρμογών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Μαγνησίας απέρριψε, με το 38/3.11.2010 πρακτικό της, την από 5.2.2010 αίτηση των εφεσιβλήτων για την αναθεώρηση της εν λόγω άδειας, ως προς τη διαμόρφωση του ακάλυπτου χώρου του οικοπέδου, η απόφαση δε αυτή επιβεβαιώθηκε με την 1/9.2.2011 απόφαση της Β/θμιας Ε.Π.Α.Ε. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, το Διοικητικό Εφετείο θεώρησε ότι η Διοίκηση προέβη σε διακοπή των οικοδομικών εργασιών της επίδικης οικοδομικής άδειας, εφόσον δε η επ΄ αόριστον διακοπή των οικοδομικών εργασιών επιφέρει λήξη της ισχύος της σχετικής οικοδομικής άδειας ανεξάρτητα δε από την τύχη της σχετικής ένστασης των ιδιοκτητών – εφεσιβλήτων κατά της από 22.3.2010 έκθεσης αυτοψίας, η οποία συναρτάται άμεσα με την ήδη απορριφθείσα αναθεώρηση της προσβληθείσας οικοδομικής άδειας, η προσβληθείσα οικοδομική άδεια είχε παύσει να ισχύει. Κατόπιν τούτων το δικάσαν εφετείο κατάργησε τη δίκη, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 1 του π.δ. 18/1989, στο σύνολό της, ήτοι ως προς όλες τις προσβληθείσες πράξεις. Εξάλλου, η Διεύθυνση Υπηρεσίας Δόμησης του Δήμου Βόλου με το υπ’ αριθ. 13373.6.2014 έγγραφό της ενημέρωσε το Δικαστήριο ότι η 5/2009 άδεια οικοδομής ανακλήθηκε με την 251/14.1.2013 απόφαση της υπηρεσίας αυτής, με την αιτιολογία ότι εκδόθηκε κατά παράβαση των διατάξεων περί του επιτρεπόμενου ύψους των κτηρίων της περιοχής. Κατά της τελευταίας αυτής απόφασης οι εφεσίβλητοι άσκησαν αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Λάρισας (αρ. καταθ. 97/2013), επί της οποίας δεν είχε εκδοθεί απόφαση κατά τη συζήτηση της παρούσας υπόθεσης.
Επειδή, η ανωτέρω κρίση του δικάσαντος εφετείου, σύμφωνα με την οποία η δίκη ήταν καταργητέα στο σύνολό της, δηλαδή, και ως προς τις προσβληθείσες πράξεις προσωρινής οριοθέτησης του ρέματος, το οποίο εφάπτεται της ιδιοκτησίας των εφεσιβλήτων είναι εσφαλμένη, εφόσον κατά τα τα εκτεθέντα στη σκέψη 5, η πράξη της πολεοδομικής υπηρεσίας, με την οποία καθορίζεται προσωρινή οριογραμμή ρέματος, κατόπιν αιτήσεως ιδιοκτήτη παραρρεμάτιου ακινήτου, ενόψει εκδόσεως οικοδομικής άδειας για την ανέγερση επ’ αυτού οικοδομής, αποτελεί ατομική διοικητική πράξη, διακριτή μεν από την οικοδομική άδεια, συναφής δε με αυτήν και νόμιμο έρεισμά της. Συνεπώς, στην περίπτωση, κατά την οποία διαταχθεί η επ’ αόριστον διακοπή οικοδομικών εργασιών οικοδομικής αδείας, η οποία εκδόθηκε κατόπιν προσωρινής οριοθέτησης ρέματος, ή ανακληθεί αυτή, για λόγο δε, ο οποίος δεν ανάγεται στην προσωρινή οριοθέτηση του ρέματος, η προηγηθείσα οριοθέτηση του ρέματος ίσταται αυτοτελώς και μπορεί να παράσχει έρεισμα για την έκδοση νέας οικοδομικής άδειας. Για τον λόγο αυτόν, οποίος προβάλλεται παραδεκτώς από την άποψη των οριζομένων στη διάταξη του άρθρου 12 του ν. 3900/2010, η κρινόμενη έφεση πρέπει να γίνει δεκτή και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, καθ’ ο μέρος καταργεί τη δίκη ως προς τις υπό στοιχεία β΄ και γ΄ πράξεις προσωρινής οριοθέτησης του ρέματος αλυσιτελώς δε ζητείται η εξαφάνιση της εκκαλουμένης, καθ’ ο μέρος καταργεί τη δίκη ως προς την 5/2009 οικοδομική άδεια, εφόσον αυτή ανακλήθηκε με την 251/14.1.2013 απόφαση της Δ/νσης Υπηρεσίας Δόμησης του Δήμου Βόλου.
Επειδή, εξάλλου, το Δικαστήριο επιλαμβανόμενο της αιτήσεως ακυρώσεως, δέχεται την αίτηση ακυρώσεως, καθ’ ό μέρος στρέφεται κατά των ως άνω υπό στοιχεία β΄ και γ΄ πράξεων προσωρινής οριοθέτησης του ρέματος, διότι η εφαρμοσθείσα εν προκειμένω διάταξη της παραγρ. 2 του άρθρου 6 του Κτιριοδομικού Κανονισμού, με την οποία επιτρέπεται η κατ’ απόκλιση των πάγιων διατάξεων προσωρινή οριοθέτηση ρεμάτων προς το σκοπό της δομήσεως των πλησίον αυτών κειμένων οικοπέδων και ο καθορισμός των αναγκαίων τεχνικών έργων προς διασφάλιση της ροής των υδάτων και των ανεγερθησομένων οικοδομών, είναι ανίσχυρη ως κειμένη εκτός της εξουσιοδοτήσεως του άρθρου 26 του ΓΟΚ 1985.