ΣτΕ 413/2017 [Αυθαίρετη τοποθέτηση κεραίας κινητής τηλεφωνίας]

Περίληψη

-Η απαλλαγή των κεραιοσυστήμάτων μικροκυψελών από την απαιτούμενη κατά κανόνα άδεια κεραιών σταθμών ξηράς, αφο ρ ά την άδεια κατασκευή ς, η οποία εκδίδεται, σύμφωνα με το νόμο, ενόφει της εκχωρήσεως ή της εγκρίσεως ραδιοσυχνοτήτων και αφού ελεγχθεί η συμβατότητα του σταθμού με τους περιορισμούς της σχετικής νομοθεσίας, όπως είναι οι σχετικοί με την επιτρεπόμενη ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία, και, πάντως δεν αφορά την από πολεοδομικής απόψεως έγκριση των σχετικών δομικών κατασκευών οποιοσδήποτε μορφής.

-Η κανονιστική απόφαση της Ε.Ε.Τ.Τ. απαλλάσσει, κατά την έννοιά της, τα κεραιοσυστήματα μικροκυψελών από την προβλεπόμενη για τις συνήθεις εγκαταστάσεις κεραιών σταθμού ξηράς άδεια κατασκευής, όχι όμως και από την πολεοδομική έγκριση, η οποία, εφόσον δ εν έχει εκδοθεί, οι σχετικές κατασκευές είναι πολεοδομικώς αυθαίρετες. Ενόψει τούτου, η κρίση του διοικητικού εφετείου ήταν μη νόμιμη.

Πρόεδρος: Ι. Μαντζουράνης
Εισηγητής: Χρ. Ντουχάνης

Βασικές σκέψεις

Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της 701/2008 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτή αίτηση ακυρώσεως της εφεσίβλητης και ακυρώθηκε η 61/6/7.11.2006 πράξη της Επιτροπής Κρίσεως Αυθαιρέτων του Δήμου Αθηναίων. Με την πράξη αυτή είχε απορριφθεί ένσταση της εφεσίβλητης κατά της 7374/28.3.2006 έκθεσης αυτοψίας της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του εκκαλούντος Δήμου Αθηναίων, με την οποία είχε διαπιστωθεί η τοποθέτηση από την εφεσίβλητη εταιρεία κεραίας κινητής τηλεφωνίας σε κτίριο επί της οδού Περρίκου 23, στην περιοχή Νέας Φιλοθέης των Αθηνών, και είχαν επιβληθεί τα σχετικά πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησής της.
Επειδή, η εφεσίβλητη προσκόμισε προαποδεικτικώς βεβαίωση της εταιρείας «ΕΡΓΑ – ΤΗ – ΚΑΤ Α.Ε.», σύμφωνα με την οποία η βεβαιούσα εταιρεία προέβη σε πλήρη και οριστική καθαίρεση («αποξήλωση») των εγκαταστάσεων του σταθμού κινητής τηλεφωνίας με την κωδική ονομασία «Perikou Micro» της εφεσίβλητης, κατόπιν εντολής της. Αντίστοιχος ισχυρισμός, ότι, δηλαδή, η επίμαχη κατασκευή έχει πράγματι αποξηλωθεί, περιέχεται στο από 9.11.2005 υπόμνημα της εφεσίβλητης, το οποίο κατατέθηκε εντός της χορηγηθείσης από τον Πρόεδρο για το σκοπό αυτό προθεσμίας. Το γεγονός αυτό, το οποίο θα οδηγούσε σε απόρριψη της υπό κρίση εφέσεως του Δήμου Αθηναίων ως αλυσιτελούς (πρβλ. ΣτΕ 4073/2015, 1417/2015 κ.ά.), δεδομένου, μάλιστα, ότι με την αίτηση ακυρώσεως η εφεσίβλητη δεν προέβαλε λόγους σχετικούς με το επιβληθέν με την προσβληθείσα έκθεση αυτοψίας πρόστιμο, δεν επιβεβαιώνεται από δημόσιο έγγραφο ούτε συνομολογήθηκε από το Δήμο κατά τη συζήτηση της υποθέσεως. Ενόψει τούτου, η υπό κρίση έφεση δεν παρίσταται αλυσιτελής και είναι περαιτέρω εξεταστέα.
Επειδή, στο άρθρο 24α του ν. 2075/1992 (Α΄ 129), που προστέθηκε με το άρθρο 41 παρ. 2 του ν. 2145/1993 (Α΄ 88), και διατηρήθηκε σε ισχύ με τα άρθρα πέμπτο παρ. 3 περ. Β και έκτο του ν. 2246/1994 (Α΄ 172), ορίστηκαν τα εξής: «1. Εκτός από τις εγκαταστάσεις του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας, για την εγκατάσταση κεραίας σταθμού στην ξηρά, εξαιρουμένης της λήψης ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών προγραμμάτων που προορίζονται για απευθείας λήψη από το ευρύ κοινό, απαιτείται άδεια η οποία χορηγείται από το Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών. … 5α. Επιτρέπεται ύστερα από σύμφωνη γνώμη του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών η κατασκευή οικίσκου στέγασης μηχανημάτων σταθμών ραδιοεπικοινωνίας … για την τοποθέτηση κεραιών εκπομπής ή και λήψης ραδιοηλεκτρικών σημάτων… δ. … ε. Για την κατά τα ανωτέρω τοποθέτηση των εν λόγω εγκαταστάσεων δεν απαιτείται η έκδοση οικοδομικής αδείας, αλλά έγκριση που χορηγείται από την αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία… ζ….». Στη συνέχεια, με το ν. 2801/2000 (Α΄ 46) ρυθμίστηκε εκ νέου το καθεστώς των κεραιών κινητής τηλεφωνίας. Στο άρθρο 1 του νόμου αυτού υπό τον τίτλο «Κεραίες», ορίστηκαν τα ακόλουθα: «1. Ορισμοί… 2 . Δημιουργία κατασκευών κεραιών στην ξηρά Α. Για την κατασκευή κεραίας σταθμού στην ξηρά, που χρησιμοποιείται για την εκπομπή ή/και λήψη ηλεκτρομαγνητικής ενέργειας ή χρησιμοποιείται ως μέρος ενός συστήματος κεφαλής δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης, απαιτείται άδεια, η οποία χορηγείται από το Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών. Από την υποχρέωση αυτήν εξαιρούνται: …. Β. Πριν από νέα κατασκευή κεραίας ή τροποποίηση υφιστάμενης κατασκευής, ο κάτοχος του σταθμού πρέπει να μεριμνήσει για την έκδοση της άδειας ή την τροποποίησή της. … Ε. Για την εγκατάσταση σταθμών των εταιρειών που παρέχουν τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες στο κοινό, επιτρέπεται, ύστερα από σύμφωνη γνώμη του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών, η κατασκευή οικίσκου στέγασης μηχανημάτων των σταθμών ραδιοεπικοινωνίας, πάνω από το μέγιστο ύψος της περιοχής και μέσα στο ιδεατό στερεό της παρ. 6 του άρθρου 9 του ν. 1577/1985 (ΦΕΚ 210 Α΄) και δομικών κατασκευών (μεταλλικών πυλώνων, ιστών, δικτυωμάτων κ.λπ.) για την τοποθέτηση κεραιών εκπομπής ή και λήψης ραδιοηλεκτρικών σημάτων πάνω από το μέγιστο ύψος και το ιδεατό στερεό, ως εξής: …. Η. Για την τοποθέτηση, σύμφωνα με την παράγραφο αυτήν, των σχετικών εγκαταστάσεων, δεν απαιτείται η έκδοση οικοδομικής άδειας, αλλά έγκριση που χορηγείται από την αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία ύστερα από έλεγχο των δικαιολογητικών που καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων. Με την ίδια απόφαση μπορούν να καθορίζονται οι λεπτομέρειες της διαδικασίας έκδοσης των πολεοδομικών εγκρίσεων και να προσδιορίζονται οι περιπτώσεις για τις οποίες η έγκριση από τον οικείο Νομάρχη των περιβαλλοντικών όρων εγκατάστασης κατασκευών κεραιών αποτελεί προϋπόθεση της πολεοδομικής έγκρισης. Μέχρι την έκδοση των αποφάσεων αυτών εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 24Α του ν. 2075/1992». Περαιτέρω, στο άρθρο 3 παρ. 14 του ν. 2867/2000 (Α΄ 46) προβλέπονται οι αρμοδιότητες της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, ορίζεται δε, ειδικότερα, ότι «14. Η Ε.Ε.Τ.Τ. έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες α) … κ) Χορηγεί τις άδειες κατασκευής κεραιών σταθμών στην ξηρά, ασκώντας όλες τις αρμοδιότητες που αναφέρονται στο άρθρο 1 του Ν. 2801/2000, πλην αυτών που αφορούν τα πάρκα κεραιών και αυτών της περίπτωσης ΙΑ΄ της παρ. 2 του άρθρου 1 του Ν. 2801/2000» [δίαυλοι εκπομπής Ε.Ρ.Τ. κ.λπ.].
Επειδή, κατ’ επίκληση των ως άνω διατάξεων των ν. 2801/2000 και 2867/2000 εκδόθηκε η 302/11/22.12.2003 κανονιστική απόφαση της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων «Κεραιοσυστήματα Μικροκυψελών για τα οποία δεν απαιτείται άδεια, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Ν. 2801/2000» (Β΄ 91/2004). Στο προοίμιο της απόφασης αυτής γίνεται αναφορά στο γενικό κανόνα της αδειοδότησης κατασκευών κεραιών ξηράς, προαπαιτούμενα της οποίας είναι, μεταξύ άλλων, η εκχώρηση ή η έγκριση ραδιοσυχνοτήτων και η «συμμόρφωση με τις διατάξεις της ηλεκτρομαγνητικής συμβατότητας», στην εξαίρεση ορισμένων κατηγοριών κεραιών (π.χ. στρατιωτικών, διπλωματικών αποστολών, αεροναυτικής ραδιοπλοήγησης κ.λπ.), γίνεται δε ομοίως αναφορά στις κατασκευές μικροκυψελών, οι οποίες αντιδιαστέλλονται από τις κατασκευές μακροκυψελών που υπάγονται στο γενικό κανόνα της αδειοδότησης. Στη συνέχεια, αφού, με το άρθρο 1, δόθηκαν οι ορισμοί της «μικροκυψέλης» και του «κεραιοσυστήματος μικροκυψελών», με το άρθρο 2 παρ. 1 προβλέπονται τα εξής: «1. Δεν απαιτείται άδεια Κατασκευής Κεραίας Σταθμού Ξηράς, σύμφωνα με το Ν. 2801/2000, για Κεραιοσυστήματα Μικροκυψελών, τα οποία πληρούν σωρευτικά τις κατωτέρω προυποθέσεις: α. συνιστούν ραδιοεξοπλισμό παροχής δημόσιων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών κυψελωτής κινητής τηλεφωνίας, λειτουργούν αποκλειστικά και μόνο στις αντίστοιχες απονεμημένες συχνότητες και τοποθετούνται αποκλειστικά για το σκοπό αυτό, β. η συνολική ενεργός ακτινοβολούμενη ισχύς όλων των καναλιών δεν υπερβαίνει τα 10W (16,4W ΕΙΑΡ) για συχνότητες λειτουργίας μεγαλύτερες των 30 ΜΗΖ, γ. δεν απαιτείται η κατασκευή οικίσκου, και σε κάθε περίπτωση η κατασκευή δεν αποτελείται από, ούτε χρησιμοποιεί πυλώνες, ιστούς, ή και άλλες δομικές κατασκευές, δ. δεν υπάγονται στις περιπτώσεις τεχνικών κατασκευών, για τις οποίες απαιτείται γνωμάτευση από την Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας σύμφωνα με τα οριζόμενα στην Υπουργική Απόφαση Δ3/Δ/35694/6190 “Προστασία των Αεροπορικών Εγκαταστάσεων από τον κίνδυνο της ανάπτυξης κατασκευών εμποδίων γύρω από αυτές, καθώς και της Αεροπλοΐας εκ των υπερυψηλών ανά τη χώρα κατασκευών” (ΦΕΚ Β/1133/11.9.2000), ε. τα πλήρη τεχνικά χαρακτηριστικά του Κεραιοσυστήματος Μικροκυψελών έχουν γνωστοποιηθεί στην ΕΕΤΤ τουλάχιστον δεκαπέντε (15) ημέρες πριν την τοποθέτηση του Κεραιοσυστήματος, με την κατάθεση Τυποποιημένης Δήλωσης, η οποία προσαρτάται στην Παρούσα και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος αυτής». Κατά την έννοια των διατάξεων της κανονιστικής αυτής απόφασης, η απαλλαγή των κεραιοσυστημάτων μικροκυψελών από την απαιτούμενη κατά κανόνα άδεια κεραιών σταθμών ξηράς, αφορά την άδεια κατασκευής, η οποία εκδίδεται, σύμφωνα με το νόμο, ενόψει της εκχωρήσεως ή της εγκρίσεως ραδιοσυχνοτήτων και αφού ελεγχθεί η συμβατότητα του σταθμού με τους περιορισμούς της σχετικής νομοθεσίας, όπως είναι οι σχετικοί με την επιτρεπόμενη ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία, και, πάντως δεν αφορά την από πολεοδομικής απόψεως έγκριση των σχετικών δομικών κατασκευών οποιασδήποτε μορφής.
Επειδή, όπως προκύπτει, εν προκειμένω, από τα στοιχεία του φακέλου, με την 7374/28.3.2006 έκθεση αυτοψίας υπαλλήλων της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Αθηναίων, διαπιστώθηκε η αυθαίρετη, από πολεοδομική άποψη, τοποθέτηση κεραίας κινητής τηλεφωνίας της εφεσίβλητης (τότε «ΤΙΜ – ΕΛΛΑΣ Τηλεπικοινωνίες Α.Ε.Β.Ε.»), με μικροκυματικό κάτοπτρο και ύψος ιστού 1,20 μ., στην απόληξη δώματος διωρόφου κτιρίου επί της οδού Περρίκου 23, στην περιοχή Ν. Φιλοθέης των Αθηνών. Με την ίδια έκθεση, επιβλήθηκαν σε βάρος της εφεσίβλητης πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης της εν λόγω αυθαίρετης κατασκευής, τα οποία υπολογίσθηκαν σε 2.934,70 και 1.467,35 ευρώ αντιστοίχως. Κατά της έκθεσης αυτοψίας η εφεσίβλητη άσκησε την από 20.4.2006 (Α.Π. 12366/26.4.2006) ένστασή της ενώπιον της Επιτροπής Κρίσεως Αυθαιρέτων του Δήμου Αθηναίων, με την οποία προέβαλε ότι στην έκθεση αυτοψίας δεν είχαν μνημονευθεί οι διατάξεις νόμου, των οποίων είχε χωρήσει παραβίαση με την χωρίς άδεια τοποθέτηση της προπεριγραφόμενης κατασκευής, ότι μη νομίμως η Διοίκηση είχε προβεί στην έκδοση της ως άνω εκθέσεως αυτοψίας χωρίς να παρασχεθεί προηγουμένως στην εφεσίβλητη η δυνατότητα να μεριμνήσει για τη νομιμοποίηση των, κατά τη Διοίκηση, αυθαιρέτων κατασκευών, ότι, σε κάθε περίπτωση, η συγκεκριμένη περίπτωση δεν υπέκειτο σε αδειοδότηση κατ’ εφαρμογή της παρατιθέμενης στην προηγούμενη σκέψη κανονιστικής απόφασης της Ε.Ε.Τ.Τ. και, τέλος, ότι, σε κάθε περίπτωση, τα επιβληθέντα πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης είχαν επιβληθεί αυθαιρέτως, χωρίς να προκύπτει με την εφαρμογή ποιών κριτηρίων και βάσει ποιών διατάξεων είχαν υπολογισθεί. Η ένσταση αυτή απορρίφθηκε με την 61/6/7.11.2006 πράξη της Επιτροπής Κρίσεως Αυθαιρέτων του Δήμου Αθηναίων. Στην πράξη αυτή αναφέρεται, ειδικότερα, ότι η επίμαχη εγκατάσταση δεν διέθετε πολεοδομική έγκριση, γίνεται δε μνεία των διατάξεων που παρατίθενται στην τρίτη σκέψη, από τις οποίες πράγματι προκύπτει ότι για την εγκατάσταση συστημάτων κεραιών κινητής τηλεφωνίας δεν απαιτείται μεν η έκδοση οικοδομικής άδειας, απαιτείται, όμως, η έγκριση των οικείων δομικών κατασκευών από την αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία. Αίτηση ακυρώσεως της εφεσίβλητης έγινε δεκτή με την εκκαλούμενη απόφαση, η οποία έκρινε ότι οι σχετικοί με την απαλλαγή της επίμαχης εγκατάστασης κεραιοσυστήματος μικροκυψελών από την αδειοδότηση ισχυρισμοί της εφεσίβλητης ενώπιον της Επιτροπής Κρίσεως Αυθαιρέτων, ήταν κρίσιμοι και μη νομίμως απορρίφθηκαν, για το λόγο δε αυτό το διοικητικό εφετείο ακύρωσε την απορριπτική της ενστάσεως πράξη της ως άνω Επιτροπής.
Επειδή, κατά τα εκτιθέμενα στην πέμπτη σκέψη, η ως άνω κανονιστική απόφαση της Ε.Ε.Τ.Τ. απαλλάσσει, κατά την έννοιά της, τα κεραιοσυστήματα μικροκυψελών από την προβλεπόμενη για τις συνήθεις εγκαταστάσεις κεραιών σταθμού ξηράς άδεια κατασκευής, όχι όμως και από την πολεοδομική έγκριση, η οποία, εφόσον δεν έχει εκδοθεί, οι σχετικές κατασκευές είναι πολεοδομικώς αυθαίρετες. Ενόψει τούτου, η κρίση του διοικητικού εφετείου ήταν μη νόμιμη, πρέπει δε, για το λόγο αυτό, η εκκαλούμενη απόφαση να εξαφανισθεί κατ’ αποδοχή της υπό κρίση εφέσεως.
Επειδή, κατά το άρθρο 64 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως, το Δικαστήριο δικάζει την αίτηση ακυρώσεως.
Επειδή, ο προβληθείς με την αίτηση ακυρώσεως λόγος, σύμφωνα με τον οποίο τα κεραιοσυστήματα μικροκυψελών απαλλάσσονται από την πολεοδομική έγκριση κατ’ εφαρμογή της προαναφερόμενης κανονιστικής απόφασης της Ε.Ε.Τ.Τ., είναι, κατά τα ανωτέρω, αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Επειδή, περαιτέρω, με την αίτηση ακυρώσεως η εφεσίβλητη – αιτούσα προβάλλει ότι, κατά την έννοια του άρθρου 22 παρ. 3 του ν. 1577/1985 (Α΄ 210), όπως η παράγραφος αυτή τροποποιήθηκε με το άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 2831/2000 (Α΄ 140), εφόσον η διαπιστωθείσα αυθαίρετη κατασκευή δεν παραβιάζει ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις, η Διοίκηση οφείλει να καλέσει τον ενδιαφερόμενο να μεριμνήσει για τη νομιμοποίηση της αυθαίρετης κατασκευής και δεν δικαιούται να προβεί απευθείας στην έκδοση εκθέσεως αυτοψίας και στην κήρυξη της κατασκευής, για την οποία πρόκειται, ως κατεδαφιστέας. Κατά συνέπεια, η 7374/28.3.2006 έκθεση αυτοψίας, η οποία εκδόθηκε χωρίς να κληθεί προηγουμένως η εφεσίβλητη – αιτούσα να προβεί στις δέουσες ενέργειες προκειμένου να νομιμοποιηθεί η επίμαχη κατασκευή, ήταν, κατά τους προβληθέντες ισχυρισμούς, μη νόμιμη για το λόγο αυτό. Όπως, όμως, έχει κριθεί (ΣτΕ 3053/2015, 1675/2015, 1595/2014 επταμ.), για τον χαρακτηρισμό κατασκευής ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας και την επιβολή των κατά νόμο προστίμων με έκθεση αυτοψίας εκδιδομένη κατά τις διατάξεις αυτές, αρκεί η διαπίστωση ότι η κατασκευή εκτελέστηκε χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί οικοδομική άδεια ή καθ’ υπέρβαση εκδοθείσας άδειας ή με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε με δικαστική απόφαση, χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση ότι πρόκειται για κατασκευή, με την οποία παραβιάζονται άλλες πολεοδομικές διατάξεις. Εξάλλου, στην περίπτωση κατά την οποία συντρέχει μία από τις ανωτέρω προϋποθέσεις, αλλά δεν παραβιάζονται οι ισχύοντες όροι δόμησης ή περιορισμοί χρήσης ούτε άλλη ουσιαστική πολεοδομική διάταξη, δεν απαιτείται κατά την ήδη ισχύουσα ρύθμιση, ως τύπος απαιτούμενος για την έκδοση της έκθεσης αυτοψίας, να ειδοποιείται ο ενδιαφερόμενος να μεριμνήσει για την έκδοση της οικείας οικοδομικής άδειας ή την αναθεώρηση τυχόν υφισταμένης, είναι δε άλλο το ζήτημα της τυχόν μη εκτέλεσης της έκθεσης αυτοψίας κατά το μέρος που προβλέπει την κατεδάφιση, εφόσον κινηθεί η διαδικασία νομιμοποίησης της αυθαίρετης κατασκευής. Πρέπει, επομένως, να απορριφθεί και αυτός ο λόγος ακυρώσεως.
Επειδή, κατόπιν τούτων, η αίτηση, με την οποία δεν προβάλλεται άλλος λόγος ακυρώσεως, είναι απορριπτέα στο σύνολό της, το Δικαστήριο, όμως, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων (βλ. ανωτέρω, τρίτη σκέψη), κρίνει ότι η εφεσίβλητη πρέπει να απαλλαγεί από τη δικαστική δαπάνη του εκκαλούντος Δήμου και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας (άρθρο 39 παρ. 1 του π.δ. 18/1989).