ΣτΕ 1866/2016 [Ισόγεια υπεραγορά παιχνιδιών σε εκτός σχεδίου περιοχή]

Περίληψη

-Κατά τη γνώμη που επικράτησε στο Τμήμα, κατ’ ορθή ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ και των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου κρίθηκε με την εκκαλουμένη ότι η απόφαση του Προϊσταμένου της Γενικής Διεύθυνσης της Περιφέρειας Ηπείρου, με την οποία εγκρίθηκαν οι όροι δόμησης για την ανέγερση καταστήματος υπεραγοράς, έχει τον χαρακτήρα ατομικής διοικητικής πράξης, το κύρος της οποίας δεν ελέγχεται, κατ’ αρχήν, παρεμπιπτόντως σε δίκη που αφορά τη νομιμότητα άλλης προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης. Ως εκ τούτου, ο ισχυρισμός ότι η έφεση ασκείται παραδεκτώς, διότι η κρίση της εκκαλουμένης είναι αντίθετη προς τα κριθέντα από το Συμβούλιο της Επικράτειας, δεν είναι βάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Κατά τη γνώμη της μειοψηφίας, ο ισχυρισμός αυτός είναι βάσιμος και ο αντίστοιχος λόγος εφέσεως προβάλλεται παραδεκτώς. Λόγω, όμως, της σπουδαιότητας του τιθεμένου στην παρούσα υπόθεση ζητήματος, το οποίο αφορά τη νομική φύση της πράξης με την οποία εγκρίνονται κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ οι όροι δόμησης για την ανέγερση καταστήματος υπεραγοράς, και της εν μέρει διαφορετικής, σε σχέση με τη γνώμη που επικράτησε, νομολογίας του Δικαστηρίου επί παρεμφερών διατάξεων της πολεοδομικής νομοθεσίας. Το Τμήμα κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση.

Πρόεδρος: Ν. Ρόζος
Εισηγητής: Δ. Βασιλειάδης

Βασικές σκέψεις

Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της απόφασης 24/2012 του Διοικητικού Εφετείου Ιωαννίνων, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως των νυν τεσσάρων εκκαλούντων συλλόγων και του Συλλόγου Εμπόρων και Παντοπωλών Λούρου Πρέβεζας κατά της 30/6.5.2010 οικοδομικής άδειας της Διεύθυνσης Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος της Ν.Α. Πρέβεζας. Με την ανωτέρω άδεια επετράπη στην εταιρεία «ΙΩΝΙΚΗ ΑΤΕΚΕ» η ανέγερση ισογείου καταστήματος υπεραγοράς με αποθήκη παιχνιδιών, ειδών βρεφοανάπτυξης, βιβλιοχαρτοπωλείο κ.λπ. συνολικού εμβαδού 7.236,87 τ.μ. σε γήπεδο εμβαδού 36.375 τ.μ., το οποίο βρίσκεται στην εκτός σχεδίου περιοχή επί της εθνικής οδού Πρέβεζας-Ιωαννίνων στη θέση «Τζούμτζα» στην περιφέρεια του Δήμου Λούρου.
Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 94, 95 και 283 παρ. 2 του ν. 3852/2010 (Α΄ 87), όπως το τρίτο εδάφιο της ανωτέρω παραγράφου 2 του άρθρου 283 αντικαταστάθηκε με την παρ. 13 του άρθρ. 6 του ν. 4071/2012 (Α΄ 85), καθώς και του άρθρ. 47 του τελευταίου αυτού νόμου (ν. 4071/2012) προκύπτει ότι οι εκκρεμείς δίκες των πρώην Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων που έχουν ως αντικείμενο τον έλεγχο πράξεων ή παραλείψεων οργάνων τους, οι οποίες είχαν εκδοθεί ή συντελεστεί πριν από την ισχύ του ν. 3852/2010 κατ’ εφαρμογήν της νομοθεσίας σχετικά με την έκδοση οικοδομικών αδειών, τον προέλεγχο αυτών, τον έλεγχο των σχετικών μελετών, καθώς και τον έλεγχο και την επιβολή προστίμων για τις αυθαίρετες κατασκευές σύμφωνα με το π.δ. 267/1998, συνεχίζονται μετά την 11.4.2012 αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση από τους δήμους οι οποίοι ασκούν τις εν λόγω αρμοδιότητες, από τους ίδιους δε δήμους συνεχίζονται οι δίκες αυτές και μετά την 1.1.2013, δυνάμει του άρθρου 1 της από 31.12.2012 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου (Α΄ 256), που κυρώθηκε με το άρθρο 1 του ν. 4147/2013 (Α΄ 98). Συνεπώς, ναι μεν το δικάσαν κατά τον χρόνο συζήτησης της υπόθεσης ενώπιον του (9.11.2011) απέρριψε την αίτηση ακυρώσεως κατά το μέρος που εστρέφετο κατά του Δήμου Πρέβεζας, με τη σκέψη ότι ο Δήμος δεν νομιμοποιείται παθητικώς, πλην μετά την έναρξη της ισχύος των ανωτέρω διατάξεων του ν. 4071/2012 και στη συνέχεια και του ν. 4147/2013 η παρούσα δίκη που έχει ως αντικείμενο την αμφισβήτηση της νομιμότητας της 30/6.5.2010 οικοδομικής άδειας που χορηγήθηκε από τη Διεύθυνση Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος της Ν.Α. Πρέβεζας, νομίμως συνεχίζεται αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση κατά του Δήμου Πρέβεζας, ο οποίος νομιμοποιείται πλέον παθητικώς ως εφεσίβλητος αντί της Περιφέρειας Ηπείρου που διαδέχθηκε τη Ν.Α. Πρέβεζας.
Επειδή, σύμφωνα με τα άρθρα 63 και 21 παρ. 2 περ. β΄ του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), η επ’ ακροατηρίω παράσταση του Υπουργού Περιβάλλοντος Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής λογίζεται ως προφορική άσκηση παρέμβασης υπέρ της προσβληθείσας με την αίτηση ακυρώσεως οικοδομικής άδειας (πρβλ. ΣτΕ 4504/2012, 939/2011, 1176/2010 κ.ά.).
Επειδή, το δικόγραφο της κρινόμενης έφεσης υπογράφεται από τον δικηγόρο Γρηγόριο Γερασίμου. Κατά τη συζήτηση, όμως, της υπόθεσης παρέστη στο ακροατήριο με τον ανωτέρω δικηγόρο μόνον ο «Εμπορικός Σύλλογος Πρεβέζης», οι λοιποί δε εκκαλούντες εμπορικοί σύλλογοι (2ος, 3ος και 4ος, κατά τη σειρά του δικογράφου) δεν παρέστησαν με πληρεξούσιο δικηγόρο ούτε νομιμοποίησαν την άσκηση της έφεσης μέχρι τη συζήτηση της υπόθεσης με έναν από τους τρόπους που προβλέπονται στο άρθρο 27 του π.δ. 18/1989. Συνεπώς, ως προς τον Εμπορικό Σύλλογο Φιλιππιάδας, τον Εμπορικό Σύλλογο Άρτας και τον Εμπορικό Σύλλογο Λευκάδας, τους λοιπούς δηλαδή πλην του πρώτου εκκαλούντες, η υπό κρίση έφεση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, σύμφωνα με τις διατάξεις του ανωτέρω άρθρου 27 του π.δ. 18/1989.
Επειδή, με την παρ. 2 του άρθρου 12 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ο οποίος, σύμφωνα με το άρθρο 70 αυτού, άρχισε να ισχύει από 1.1.2011 προστέθηκε στην παρ. 1 του άρθρου 58 του π.δ. 18/1989 το εξής εδάφιο: «Η έφεση επιτρέπεται, μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο, με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο σχετικό δικόγραφο, ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου». Κατά την έννοια του ανωτέρω εδαφίου, η άσκηση έφεσης επιτρέπεται μόνον υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στη διάταξη αυτή, ως ισχυρισμοί δε, η προβολή των οποίων απαιτείται επί ποινή απαραδέκτου, νοούνται εκείνοι που αναφέρονται με τρόπο συγκεκριμένο σε κριθέν νομικό ζήτημα, αναγόμενο στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν από την εκκαλουμένη απόφαση και η επίλυση του οποίου ήταν αναγκαία για την διάγνωση της υπόθεσης και όχι απλώς στην ορθή ή μη υπαγωγή πραγματικών περιστατικών σε εφαρμοσθέντα κανόνα δικαίου (πρβλ. ΣτΕ 3371/2013 και σε Συμβούλιο 2646/2013, 1278/2013, 331/2013 κ.ά.). Περαιτέρω, για να κριθεί αν παραδεκτώς ασκείται η έφεση, ο εκκαλών πρέπει να προβάλλει απαραιτήτως με το εισαγωγικό δικόγραφο αυτοτελείς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς, με τους οποίους και πρέπει να καθορίζεται ποιο είναι το επίμαχο νομικό ζήτημα που κρίθηκε, περαιτέρω δε, να επικαλείται κατά τρόπο συγκεκριμένο, σε σχέση με το ζήτημα αυτό, η επίλυση του οποίου ήταν αναγκαία για τη διάγνωση της υπόθεσης, είτε έλλειψη νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας είτε αντίθεση της προσβαλλόμενης απόφασης προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανώτατου δικαστηρίου ή προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου (πρβλ. ΣτΕ σε Συμβούλιο 2646/2013, 1278/2013, 331/2013 κ.ά.). Στην τελευταία περίπτωση, οι αποφάσεις, προς τις οποίες προβάλλεται αντίθεση της εκκαλουμένης, πρέπει να μνημονεύονται ειδικώς (ΣτΕ 4931/2014, 4588/2014). Εξάλλου, ως αντίθεση σε νομολογιακό προηγούμενο κατά την έννοια της παραπάνω διάταξης δεν νοείται η αναφερόμενη σε ζητήματα αιτιολογίας συνδεόμενα με το πραγματικό της κρινόμενης υπόθεσης, αλλά εκείνη που αφορά στην ερμηνεία διάταξης νόμου ή γενικής αρχής, δυναμένης να έχει γενικότερη εφαρμογή, ανεξαρτήτως εάν αυτή η ερμηνεία διατυπώνεται στη μείζονα ή την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της εκκαλουμένης και των λοιπών αποφάσεων, προς τις οποίες προβάλλεται ότι υφίσταται αντίθεση (ΣτΕ 3578/2014 κ.ά.).
Επειδή, με το άρθρο 162 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας (ΚΒΠΝ, π.δ. της 14.7/27.7.1999, Δ΄ 580), που αποδίδει, μεταξύ άλλων, το περιεχόμενο του άρθρου 1 του από 24.5/31.5.1985 «Τροποποίηση των όρων … δόμησης των γηπέδων των κειμένων εκτός των ρυμοτομικών σχεδίων των πόλεων […]» (Δ΄ 270), εκδοθέντος κατ’ εξουσιοδότηση διατάξεων του ν.δ. της 17.7.1923 και του ΓΟΚ του έτους 1973, καθορίζονται οι γενικοί όροι και περιορισμοί δόμησης των εκτός σχεδίου πόλεως γηπέδων, οι όροι δε αυτοί αποσκοπούν, κατά τα ρητώς οριζόμενα στην παράγραφο 1 του άρθρου αυτού, στην παρεμπόδιση δημιουργίας συνοικισμών χωρίς να έχει προηγουμένως εγκριθεί το σχέδιό τους. Στην παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου 162 προβλέπονται γενικοί όροι και περιορισμοί δόμησης «… των γηπέδων που βρίσκονται εκτός των ρυμοτομικών σχεδίων πόλεων ή εκτός των ορίων των νόμιμα υφισταμένων πριν από το έτος 1923 οικισμών που στερούνται ρυμοτομικού σχεδίου ή εκτός των ορίων των οικισμών μέχρι 2.000 κατοίκων…». Μεταξύ των όρων αυτών περιλαμβάνεται η ελάχιστη αρτιότητα, που ορίζεται, κατά τον κανόνα, σε 4.000 τ.μ., ενώ προβλέπονται και μικρότερες αρτιότητες κατά παρέκκλιση του κανόνα των 4.000 τ.μ. (παρ. 2), το μέγιστο ποσοστό κάλυψης των γηπέδων, που ορίζεται σε 10% (παρ. 3), ο μέγιστος συντελεστής δόμησης, που ορίζεται σε 0,2 (παρ. 6) και το μέγιστο ύψος του κτιρίου, που ορίζεται σε 7,50 μ. (παρ. 7). Περαιτέρω, στην παράγραφο 12 του ίδιου άρθρου 162 ορίζεται ότι «Οι όροι και περιορισμοί δόμησης που καθορίζονται με τις προηγούμενες παραγράφους εφαρμόζονται εφόσον στα επόμενα άρθρα δεν ορίζεται διαφορετικά για κάθε κατηγορία κτιρίων». Εξάλλου, με τα επόμενα άρθρα του ΚΒΠΝ προβλέπονται ειδικοί όροι δόμησης για κατηγορίες κτιρίων (άρθρο 163 για γεωργοκτηνοτροφικά κτίρια και αποθήκες κ.λπ., άρθρο 165 για βιομηχανικές εγκαταστάσεις, άρθρο 167 για κτίρια κατοικίας κ.ο.κ.,), οι οποίοι εν μέρει ταυτίζονται με τους γενικούς όρους του άρθρου 162 και εν μέρει διαφοροποιούνται από αυτούς. Ειδικώς, το άρθρο 166 του αυτού Κώδικα, που αποδίδει το περιεχόμενο του άρθρου 5 του από 24.5/31.5.1985 π.δ., ορίζει τα εξής: «1. Για ανέγερση κτιρίων που προορίζονται για αμιγή χρήση γραφείων ή καταστημάτων, το κτίριο δεν μπορεί να υπερβαίνει τα εξακόσια (600) τ.μ. στο σύνολο των ορόφων. Η αρχιτεκτονική μελέτη για την ανέγερση των παραπάνω κτιρίων εγκρίνεται από την ΕΠΑΕ. 2.α. Κατά παρέκκλιση των διατάξεων της προηγούμενης παραγράφου, καθώς και του άρθρου 162 επιτρέπεται η ανέγερση αμιγούς χρήσης ειδικών καταστημάτων (υπεραγορές) με τους παρακάτω περιορισμούς: αα) το ποσοστό κάλυψης του γηπέδου δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει το είκοσι τοις εκατό (20%) της επιφάνειάς του ββ) το ύψος του κτιρίου δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τα εννέα (9) μέτρα. γγ) η συνολική επιφάνεια ορόφων του κτιρίου μπορεί να υπερβαίνει τα εξακόσια (600) τ.μ. με την προϋπόθεση ότι ο συντελεστής δόμησης δεν υπερβαίνει τα δύο δέκατα (0,2). β) Η παραπάνω παρέκκλιση εγκρίνεται με απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας μετά από γνώμη του ΣΧΟΠ της περιφέρειας». Οι διατάξεις αυτές των άρθρων 162 και επόμ. του ΚΒΠΝ καθορίζουν, κατά την έννοιά τους, αφενός, γενικούς όρους δόμησης εκτός σχεδίου γηπέδων, εφαρμοζόμενους σε κτίρια που δεν υπάγονται σε ορισμένη ειδική κατηγορία κτιρίων (άρθρο 162), και, αφετέρου, ειδικούς όρους δόμησης που εφαρμόζονται σε ειδικές κατηγορίες κτιρίων και κατασκευών και αποκλίνουν εν μέρει των γενικών όρων για λόγους που σχετίζονται με την εκάστοτε ειδική χρήση των κτιρίων και τη λειτουργικότητά τους ενόψει της χρήσης αυτής. Οι εν λόγω ειδικοί όροι δόμησης, ακόμη και αν διαφοροποιούνται σε ορισμένο βαθμό των γενικών όρων εκτός σχεδίου δόμησης, εκείνων, δηλαδή, που δεν εφαρμόζονται σε ειδικές κατηγορίες κτιρίων και κατασκευών, δεν συνιστούν όρους δόμησης «κατά παρέκκλιση» των γενικών, δηλαδή όρους ευνοϊκότερους για ορισμένες κατηγορίες ιδιοκτητών ή γηπέδων από τους συνήθεις, αλλά αποτελούν τους κατά κανόνα όρους δόμησης για την ειδική κατηγορία κτιρίων και κατασκευών, για την οποία πρόκειται. Στο πλαίσιο αυτό, το ως άνω άρθρο 166 παρ. 1 ορίζει ειδικούς όρους δόμησης για τα κτίρια γραφείων και καταστημάτων, των οποίων ο ανώτατος συντελεστής δόμησης ορίζεται στην απόλυτη τιμή των 600 τ.μ., δηλαδή καταρχήν χαμηλότερος του 0,2 που ορίζουν οι γενικές διατάξεις (άρθρο 162 παρ. 6), χωρίς περαιτέρω ειδικές διατάξεις ως προς τα λοιπά πολεοδομικά μεγέθη και, ιδίως, το ποσοστό κάλυψης και το ύψος. Περαιτέρω, οι διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 166 ορίζουν ειδικούς όρους δόμησης και για τα ειδικού τύπου καταστήματα, που συνιστούν υπεραγορές. Οι όροι αυτοί διαφοροποιούνται τόσο εκείνων της παρ. 1, που προβλέπονται για τα γραφεία και τα κοινά καταστήματα, όσο και των γενικών όρων δόμησης του άρθρου 162, και είναι μέγιστο ποσοστό κάλυψης γηπέδου 20%, μέγιστο ύψος 9 μ. και συντελεστής δόμησης μέχρι 0,2, δυνάμενος να υπερβεί τα 600 τ.μ. Οι εν λόγω όροι δόμησης, παρά τη χρήση του όρου «κατά παρέκκλιση» από τον νομοθέτη (άρθρο 166 παρ. 2), ο οποίος έχει προδήλως την έννοια της αντιδιαστολής τους από τους αντίστοιχους όρους δόμησης κτιρίων μη ειδικών κατηγοριών, διεπομένων από τους γενικούς όρους δόμησης του άρθρου 162, καθώς και από αυτούς κτιρίων γραφείων και συνήθων καταστημάτων που δεν συνιστούν υπεραγορές, αποτελούν τους κατά τον κανόνα όρους δόμησης για κτίρια υπεραγορών. Η ανέγερση κτιρίων υπεραγορών, εξάλλου, με τους εν λόγω όρους δόμησης, οι οποίοι υπερβαίνουν αυτούς των κτιρίων και συνήθων καταστημάτων, τελεί υπό την προϋπόθεση ότι αυτοί θα εγκρίνονται με απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας, ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος της Περιφέρειας.
Επειδή, κατά τη γνώμη του Προέδρου και της Συμβούλου Μ. Γκορζολίδου, προς την οποία προσχώρησαν και οι πάρεδροι, στο προαναφερθέν άρθρο 166 του ΚΒΠΝ δεν καθιερώνεται αρμοδιότητα έκδοσης κανονιστικής πράξης για τη θέσπιση το πρώτον γενικής και αφηρημένης ρύθμισης, με βάση την οποία επιτρέπεται η δόμηση κτιρίων υπεραγορών, αλλά προβλέπεται η εξειδίκευση και εφαρμογή, για κάθε συγκεκριμένο κτίριο υπεραγοράς, με απόφαση του Γενικού Γραμματέα της οικείας Περιφέρειας, των περιορισμών δόμησης που προβλέπονται στις ανωτέρω κανονιστικές διατάξεις του άρθρου 166 ΚΒΠΝ. Εξάλλου, η απόφαση του Γενικού Γραμματέα της οικείας Περιφέρειας, με την οποία εγκρίνονται οι όροι δόμησης για την ανέγερση κτιρίου υπεραγοράς σε γήπεδο εκτός σχεδίου πόλεως και εκτός ορίων οικισμών, δεν αφορά το επιτρεπτό ή τις προϋποθέσεις δόμησης του γηπέδου εν γένει, αφού τα ζητήματα αυτά ρυθμίζονται ήδη στο νόμο σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, αλλά τη μορφή και τις διαστάσεις του συγκεκριμένου κτιρίου, εκδίδεται δε κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης, που παρέχεται με το ανωτέρω άρθρο 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ, εντός των κανονιστικώς προσδιοριζομένων στην ίδια διάταξη ορίων, κατόπιν συνεκτίμησης, αφενός των αναγκών που συνδέονται με τη λειτουργικότητα του κτιρίου που πρόκειται να ανεγερθεί και αφετέρου των επιπτώσεων από την ανέγερσή του στα όμορα ακίνητα και γενικότερα στο περιβάλλον. Επομένως, η απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας που εκδίδεται κατά το άρθρο 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ έχει χαρακτήρα ατομικής διοικητικής πράξης (ΣτΕ 266/2011, 265/2011, πρβλ. ΣτΕ 1823/2013, 806/2010, 2952/2006, 3509/2003 7μ.). Κατά τη γνώμη, όμως, του Συμβούλου Θ. Αραβάνη, οι αποφάσεις, με τις οποίες εγκρίνεται δυνάμει του ανωτέρω άρθρου 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ η ανέγερση κτιρίου, το οποίο ανήκει στις κατηγορίες κτιρίων που αναφέρονται στη διάταξη αυτή, κατά παρέκκλιση των γενικώς ισχυόντων όρων δόμησης σε γήπεδα εκτός σχεδίων πόλεως, επιβάλλουν ειδικό καθεστώς όρων δόμησης στα ακίνητα αυτά και έχουν, ως εκ τούτου, κανονιστικό χαρακτήρα (πρβλ. ΣτΕ 2694/2012 7μ., 2688/2010 7μ.).
Επειδή, εν προκειμένω, από τα στοιχεία του φακέλου και την εκκαλούμενη απόφαση προκύπτουν τα εξής: Μετά από θετικές γνωμοδοτήσεις των αρμοδίων υπηρεσιών και φορέων (Υπουργείου Πολιτισμού, ΕΠΑΕ, Δ.Ε.Σ.Ε. Περιφέρειας Ηπείρου, Διεύθυνσης Δημόσιας Υγείας, Διεύθυνσης Γεωργικής Ανάπτυξης και Διεύθυνσης Πολεοδομίας και Π.Ε. της Ν.Α. Πρέβεζας, Φορέα διαχείρισης υγροτόπων Αμβρακικού, Διεύθυνσης Δασών Πρέβεζας) και θετική γνωμοδότηση επί της προκαταρκτικής περιβαλλοντικής εκτίμησης και αξιολόγησης (ΠΠΕΑ) εκδόθηκε η απόφαση 3177/29.7.2009 του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Ηπείρου με την οποία εγκρίθηκαν οι περιβαλλοντικοί όροι για την «Ανέγερση και λειτουργία ισογείου καταστήματος υπεραγοράς με αποθήκη» συνολικής επιφανείας 7.220 τ.μ. στη θέση «Τζούμτζα» του Δήμου Λούρου Πρέβεζας. Εν συνεχεία, συνετάγη η από 12.3.2010 τεχνική περιγραφή του πολ. μηχανικού Εμ. Προεστάκη για την ανέγερση του ισογείου καταστήματος, στην οποία περιγράφονται το γήπεδο (36.275,00 μ.), το έργο (κατάστημα πώλησης και αποθήκης 4.472 τ.μ. και 2.485 τ.μ,. αντιστοίχως), ο περιβάλλων χώρος και η πρόσβαση στο κατάστημα και τα χαρακτηριστικά και η μορφολογία του κτιρίου, για την οποία αναφέρεται ότι «Η διαμόρφωση του κτιρίου σε ένα ενιαίο όγκο χαμηλά στο έδαφος, ακολουθεί τη μορφολογία του εδάφους, δεν διασπά τον ορίζοντα του τοπίου, δεν αλλοιώνει το ανάγλυφο της περιοχής και εναρμονίζεται με το περιβάλλον». Κατόπιν τούτων και μετά την από 2.3.2010 θετική γνωμοδότηση του Περιφερειακού ΣΧΟΠ, εκδόθηκε κατ’ εφαρμογή του από 17.10.1978 π.δ., όπως αυτό τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το από 31.5.1985 π.δ. (Δ΄ 270), ήτοι του άρθρου 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ, η απόφαση 5560/29.3.2010 του Προϊσταμένου της Γενικής Διεύθυνσης της Περιφέρειας Ηπείρου, υπογραφομένη κατ’ εντολή του Γενικού Γραμματέα, με την οποία επετράπη στην εταιρεία «ΙΩΝΙΚΗ ΑΤΕΚΕ» η ανέγερση του ισογείου καταστήματος υπεραγοράς με τη χορήγηση παρεκκλίσεων σύμφωνα με τη νομοθεσία για τη δόμηση υπεραγορών σε εκτός σχεδίου περιοχές. Ειδικότερα, με την ανωτέρω απόφαση εγκρίθηκε α) η αύξηση του ποσοστού κάλυψης του γηπέδου σε 19,74% που δεν υπερβαίνει το ανώτατο προβλεπόμενο στο νόμο όριο (20%) και β) η αύξηση της συνολικής επιφάνειας ορόφων σε 7.236,87 τ.μ. που δεν υπερβαίνει το ανώτατο επιτρεπόμενο όριο ως προς τον συντελεστή δόμησης (0,2), ορίσθηκε δε περαιτέρω ότι η πρόσβαση στο γήπεδο θα γίνεται μέσω αγροτικής οδού κάθετης προς την εθνική οδό Πρέβεζας-Ιωαννίνων, σύμφωνα με τη σχετική απόφαση έτους 2008 της Διεύθυνσης Δημοσίων Έργων της Περιφέρειας Ηπείρου και ότι πρέπει να κατασκευασθεί σταθερή περίφραξη στο πρόσωπο του γηπέδου προς την Εθνική Οδό, ώστε να αποκλειστεί η πρόσβαση από το σημείο αυτό. Ακολούθως, από τη Διεύθυνση Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος της Ν.Α. Πρέβεζας χορηγήθηκε στην εταιρεία «ΙΩΝΙΚΗ ΑΤΕΚΕ» η 30/6.5.2010 (αρ. πρωτ. 1156/2010) άδεια οικοδομής, με την οποία επετράπη η ανέγερση του ανωτέρω ισογείου καταστήματος υπεραγοράς. Κατά της τελευταίας αυτής οικοδομικής άδειας ο νυν εκκαλών Εμπορικός Σύλλογος Πρέβεζας άσκησε μαζί με άλλους εμπορικούς συλλόγους της ευρύτερης περιοχής την από 7.7.2010 αίτηση ακυρώσεως, η οποία απορρίφθηκε με την εκκαλούμενη απόφαση. Με την υπό κρίση έφεση ζητείται η εξαφάνιση της εκκαλουμένης και η ακύρωση της 30/2012 οικοδομικής άδειας καθώς και της 5560/2010 απόφασης του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Ηπείρου.
Επειδή, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο δέχθηκε, κατ’ αρχάς, ότι το περιλαμβανόμενο στην αίτηση ακυρώσεως αίτημα για την ακύρωση κάθε συναφούς πράξης προβάλλεται αορίστως, διότι δεν εξειδικεύονται οι συναφείς πράξεις για την ακύρωση των οποίων είναι αρμόδιο το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο. Ακολούθως, το δικάσαν παρέθεσε τις προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 166 του ΚΒΠΝ, με το οποίο αποδίδονται οι διατάξεις του άρθρου 5 του από 24,5/31.5.1985 π.δ., έκρινε δε, καθ’ ερμηνεία των διατάξεων αυτών και ενόψει νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας που παρέθεσε (ΣτΕ 266/2011, 1358/2010, 1767/1991 7μ.), ότι οι αποφάσεις, με τις οποίες εγκρίνεται η ανέγερση κτιρίου υπεραγοράς κατά παρέκκλιση των γενικώς ισχυόντων όρων δόμησης σε γήπεδα εκτός σχεδίου πόλεως και εκτός ορίων οικισμών, αφορούν σε συγκεκριμένο κτίριο και εκδίδονται κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης που παρέχεται με το ανωτέρω άρθρο 5 του από 24.5/31.5.985 π.δ. εντός των κανονιστικώς προσδιοριζομένων στην ίδια διάταξη ορίων, ότι κατ’ ακολουθίαν τούτων η απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας με την οποία εγκρίνονται οι σχετικές παρεκκλίσεις συνιστά ατομική διοικητική πράξη και, τέλος, ότι το Διοικητικό Εφετείο, δικάζοντας αίτηση ακυρώσεως κατά οικοδομικής άδειας που εκδόθηκε κατόπιν έγκρισης παρέκκλισης σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις δεν δύναται να ελέγξει παρεμπιπτόντως το κύρος της πράξης έγκρισης της παρέκκλισης, ο έλεγχος της οποίας υπάγεται στο Συμβούλιο της Επικρατείας. Εν συνεχεία, με βάση την πιο πάνω ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων το δικάσαν απέρριψε ως αλυσιτελώς προβαλλόμενο τον μοναδικό λόγο της αίτησης ακυρώσεως, με τον οποίο προβλήθηκε ότι η προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια είναι ακυρωτέα καθόσον στηρίζεται στην 5560/29.3.2010 απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Ηπείρου, η οποία, όμως, εκδόθηκε κατ’ εφαρμογή της ανίσχυρης, ως εκδοθείσης καθ’ υπέρβαση της σχετικής εξουσιοδότησης, κανονιστικής διάταξης του άρθρου 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ. Τούτο δε, διότι, όπως δέχθηκε το δικάσαν, η προαναφερθείσα 5560/29.3.2010 απόφαση του Προϊσταμένου της Γενικής Διεύθυνσης της Περιφέρειας Ηπείρου, στην οποία ερείδεται η προσβληθείσα ενώπιον του 30/6.5.2010 οικοδομική άδεια, φέρει τον χαρακτήρα ατομικής διοικητικής πράξης, ο παρεμπίπτων δε έλεγχος της πράξης αυτής δεν επιτρέπεται στο πλαίσιο της δίκης επί αιτήσεως ακυρώσεως κατά της σχετικής οικοδομικής άδειας.
Επειδή, η κρινόμενη έφεση ασκήθηκε στις 30.4.2012 και, συνεπώς, καταλαμβάνεται από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του δευτέρου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 58 του π.δ 18/1989, το οποίο προστέθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 12 του ν. 3900/2010. Με τον πρώτο λόγο εφέσεως προβάλλεται ότι η εκκαλούμενη απόφαση, που απέρριψε την αίτηση ακυρώσεως με την αιτιολογία ότι η χορήγηση παρεκκλίσεων για την ανέγερση υπεραγοράς είναι ατομική διοικητική πράξη και ως εκ τούτου δεν μπορεί να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως, έσφαλε, διότι η χορήγηση παρεκκλίσεων καθορίζει όρους δόμησης, είναι δηλαδή κανονιστική πράξη, έστω και αν αφορά ένα μόνο γήπεδο, και ελέγχεται παρεμπιπτόντως. Ως προς το παραδεκτό του ως άνω λόγου εφέσεως, προβάλλεται ότι «ρητώς ως κανονιστική [η πράξη χορήγησης παρέκκλισης] δεν έχει χαρακτηριστεί από το Δικαστήριό σας». Περαιτέρω, με τον δεύτερο λόγο εφέσεως προβάλλεται ότι και υπό την εκδοχή ότι η χορήγηση παρεκκλίσεων είναι ατομική πράξη, η εκκαλουμένη έσφαλε, απέχοντας από τον έλεγχό της, «διότι η αίτηση ακυρώσεως ασκήθηκε εμπροθέσμως και κατ’ αυτής (βλ. π.χ. Σ.τ.Ε. 271/2008)», ενώ με τον τρίτο λόγο εφέσεως προβάλλεται ότι η εκκαλουμένη έσφαλε, διότι δεχθείσα ότι αρμόδιο για τον έλεγχο της νομιμότητας της πράξης χορήγησης των παρεκκλίσεων είναι το Συμβούλιο της Επικρατείας όφειλε να παραπέμψει την υπόθεση σ’ αυτό βάσει του άρθρου 2 του ν.702/1977. Τέλος, ως προς το παραδεκτό εν γένει των λόγων εφέσεως, συναφώς δε και της έφεσης, προβάλλονται τα ακόλουθα: «Σημειώνουμε, συμπληρωματικώς προς την ανωτέρω παραπεμφθείσα νομολογία σας, ότι οι αποφάσεις του Δικαστηρίου σας, τις οποίες μνημονεύει η εκκαλουμένη στις σκέψεις της (5η και 8η), δεν είναι κρίσιμες, αφορούν άλλα ζητήματα. Κρίσιμη είναι η ΣτΕ 806/2010, βάσει της οποίας η χορήγηση παρεκκλίσεων αντίκειται στο Σύνταγμα». Ενόψει των ανωτέρω ισχυρισμών του εκκαλούντος Συλλόγου πρέπει να εξετασθεί αν οι ισχυρισμοί αυτοί προβάλλονται βασίμως για την κατ’ εξαίρεση παραδεκτή προβολή των λόγων εφέσεως.
Επειδή, ο δεύτερος και ο τρίτος λόγος εφέσεως που προαναφέρθηκαν και οι συναφείς ισχυρισμοί για το παραδεκτό της προβολής τους κατά το άρθρο 58 παρ. 1 (εδάφιο δεύτερο) του π.δ. 18/1989 δεν αφορούν, όπως προβάλλονται, κριθέντα νομικά ζητήματα, αναγόμενα στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν από την εκκαλουμένη απόφαση, οι ισχυρισμοί δε αυτοί καθώς και το αίτημα για την ακύρωση της 5560/29.3.2010 απόφασης θα έπρεπε να απορριφθούν. Περαιτέρω, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις 7 και 8 και κατά τη γνώμη που επικράτησε στο Τμήμα, κατ’ ορθή ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ και των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου κρίθηκε με την εκκαλουμένη ότι η απόφαση 5560/29.3.2010 του Προϊσταμένου της Γενικής Διεύθυνσης της Περιφέρειας Ηπείρου, με την οποία εγκρίθηκαν οι όροι δόμησης για την ανέγερση καταστήματος υπεραγοράς, έχει τον χαρακτήρα ατομικής διοικητικής πράξης, το κύρος της οποίας δεν ελέγχεται, κατ’ αρχήν, παρεμπιπτόντως σε δίκη που αφορά τη νομιμότητα άλλης προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης. Ως εκ τούτου, ο ισχυρισμός ότι η έφεση ασκείται παραδεκτώς, διότι η κρίση της εκκαλουμένης είναι αντίθετη προς τα κριθέντα από το Συμβούλιο της Επικρατείας, δεν είναι βάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Κατά τη γνώμη της μειοψηφίας, ο ισχυρισμός αυτός είναι βάσιμος και ο αντίστοιχος λόγος εφέσεως προβάλλεται παραδεκτώς. Λόγω, όμως, της σπουδαιότητας του τιθεμένου στην παρούσα υπόθεση ζητήματος, το οποίο αφορά τη νομική φύση της πράξης με την οποία εγκρίνονται κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ οι όροι δόμησης για την ανέγερση καταστήματος υπεραγοράς, και της εν μέρει διαφορετικής, σε σχέση με τη γνώμη που επικράτησε, νομολογίας του Δικαστηρίου επί παρεμφερών διατάξεων της πολεοδομικής νομοθεσίας (βλ νομολογία στην ανωτ. σκέψη 8), το Τμήμα κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ. 18/1989, να ορισθεί δε νέα δικάσιμος η 1η Φεβρουαρίου 2017 και εισηγητής ο Πάρεδρος Δ. Βασιλειάδης. Πρέπει, τέλος, η παρούσα απόφαση να κοινοποιηθεί στο σωματείο Εμπορικός Σύλλογος Πρεβέζης, στον Δήμο Πρέβεζας και στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής.