ΣτΕ 1903/2017 [Παράνομη απόφαση επιτροπής ενστάσεων αυθαιρέτων λόγω παραβίασης της αρχής της αμεροληψίας]
Περίληψη
-Προβάλλεται ότι η έκθεση αυτοψίας συνετάγη από υπάλληλο, η οποία μη νομίμως και χωρίς την τήρηση των εγγυήσεων αμερόληπτης κρίσης, μετείχε ως τακτικό μέλος στην Επιτροπή που εξέτασε την ένσταση του εκκαλούντος κατά της έκθεσης αυτοψίας, το κώλυμα δε αυτό αγνοούσε ο εκκαλών, διότι δεν παρέστη κατά τη συνεδρίαση της Επιτροπής. Ο εκκαλών ισχυρίζεται περαιτέρω, ότι το δικάσαν δεν απάντησε στον αντίστοιχο λόγο ακυρώσεως, ο οποίος, κατά τους ισχυρισμούς του, ήταν βάσιμος και, ως εκ τούτου, η εκκαλουμένη ερμήνευσε το άρθρο 7 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας εσφαλμένα και σε αντίθεση με την παρατιθέμενη στο δικόγραφο της έφεσης νομολογία του Συμβουλίου της Επικράτειας. Με τον ισχυρισμό αυτόν ο εκκαλών προβάλλει κατ’ουσίαν, ότι η σιωπηρή απόρριψη του αντίστοιχου λόγου ακυρώσεως, εμπεριέχει κρίση του δικάσαντος αντίθετη με τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικράτειας, η οποία έχει κρίνει ότι κατά την προαναφερθείσα γενική αρχή και το άρθρο 7 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας δεν είναι επιτρεπτή η συμμετοχή του υπαλλήλου που συνέταξε την έκθεση αυτοψίας στην Επιτροπή που κρίνει την ένσταση κατ’ αυτής. Ο ανωτέρω ισχυρισμός είναι βάσιμος. Ο αντίστοιχος λόγος έφεσης προβάλλεται παραδεκτώς και είναι βάσιμος, πρέπει δε να γίνει δεκτός και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη κατά το μέρος που απέρριψε την αίτηση ακυρώσεως του εκκαλούντος.
Πρόεδρος: Κ. Σακελλαροπούλου
Εισηγητής: Δ. Βασιλειάδης
Βασικές Σκέψεις
2. Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της απόφασης 116/2013 του Διοικητικού Εφετείου Κομοτηνής, καθ’ο μέρος με αυτή απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως του εκκαλούντος κατά της από 16.11.2010 απόφασης της Επιτροπής Εκδίκασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων του Νομ. Διαμερίσματος Καβάλας. Με την τελευταία, απορρίφθηκε ένσταση του εκκαλούντος κατά της 60/7.7.2010 έκθεσης αυτοψίας υπαλλήλων της Διεύθυνσης Πολεοδομίας (Ν.Δ. Καβάλας) της Ν.Α. Δράμας-Καβάλας-Ξάνθης, με την οποία είχαν χαρακτηρισθεί ως αυθαίρετες και κατεδαφιστέες διάφορες κατασκευές (με αριθμ. 1, 2, 3, 4 και 5) σε ακίνητο που βρίσκεται στην παραλία «Αμμόγλωσσας» του Δήμου Κεραμωτής Ν. Καβάλας και είχαν επιβληθεί σε βάρος του εκκαλούντος πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτων συνολικού ύψους 25.291,23 και 5.027,97 ευρώ, αντιστοίχως. Με την εκκαλούμενη απόφαση ακυρώθηκε η ως άνω απόφαση της Επιτροπής Ενστάσεων Αυθαιρέτων ως προς τις υπ’ αρθμ. 2 έως 5 κατασκευές, ενώ απορρίφθηκε η αίτηση ακυρώσεως ως προς την υπ’αριθμ. 1 κατασκευή (ισόγειο τμήμα καταστήματος) εμβαδού 16,48 τ.μ.
3. Επειδή, νομίμως συζητήθηκε η υπό κρίση έφεση, αν και δεν παρέστη ο εφεσίβλητος Δήμος Καβάλας, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από το σχετικό αποδεικτικό που υπάρχει στον φάκελο, αντίγραφα της έφεσης και της πράξης της Προέδρου του Τμήματος, με την οποία ορίσθηκαν δικάσιμος και εισηγητής για την εκδίκαση της υπόθεσης, επιδόθηκαν νομοτύπως στον ανωτέρω Δήμο.
4. Επειδή, κατά τα άρθρα 1 παρ. 1 (περ. η΄), 5 και 5Α του ν. 702/1977 (Α΄ 268), όπως ισχύουν, η προσβαλλόμενη απόφαση υπόκειται σε έφεση ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας.
5. Επειδή, με το 4322/14/15.10.2014 έγγραφο της Διεύθυνσης Δόμησης και Πολεοδομικού Σχεδιασμού του Δήμου Καβάλας διαβιβάσθηκε κατ’ έφεση φάκελος της υπόθεσης, στον οποίο περιέχεται και δήλωση του εκκαλούντος για την υπαγωγή αυθαιρέτων στις διατάξεις του ν. 4014/2011 πριν από την έκδοση της εκκαλουμένης. Δεδομένου, όμως, ότι στη σχετική αίτηση υπαγωγής υπάρχει η από 21.1.2014 χειρόγραφη προσθήκη, σύμφωνα με την οποία το υπ’αρ. 1 αυθαίρετο δεν δηλώθηκε και πρέπει να επιβληθούν τα πρόστιμα, στον δε φάκελο περιλαμβάνεται και αντίγραφο χρηματικού καταλόγου (8/2014) βεβαίωσης προστίμων αυθαιρέτων κατασκευών, ο εκκαλών με έννομο συμφέρον ασκεί την κρινόμενη έφεση (πρβλ. ΣτΕ 3841/2007).
6. Επειδή, η έφεση εμπροθέσμως ασκήθηκε εντός έτους από τη δημοσίευση (29.3.2013) της εκκαλούμενης απόφασης, εφόσον από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει επίδοση σε προγενέστερο χρόνο της απόφασης αυτής στον εκκαλούντα με επιμέλεια του εφεσιβλήτου Δήμου.
7. Επειδή, με την παρ. 2 του άρθρου 12 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) προστέθηκε στην παρ. 1 του άρθρου 58 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8) το ακόλουθο εδάφιο: «Η έφεση επιτρέπεται, μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο, με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο σχετικό δικόγραφο, ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου». Κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης, ως ισχυρισμοί, η προβολή των οποίων με το δικόγραφο της έφεσης απαιτείται επί ποινή απαραδέκτου αυτής, νοούνται εκείνοι που αναφέρονται με τρόπο συγκεκριμένο σε κριθέν νομικό ζήτημα, αναγόμενο στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν από την εκκαλούμενη απόφαση, η επίλυση του οποίου ήταν αναγκαία για τη διάγνωση της υπόθεσης, όχι δε οι αναφερόμενοι απλώς στην ορθή ή μη υπαγωγή πραγματικών περιστατικών σε εφαρμοσθέντα κανόνα δικαίου (πρβλ. ΣτΕ 4961/2014, 4328/2012 κ.ά.). Περαιτέρω, για να κριθεί αν παραδεκτώς ασκείται η έφεση, ο εκκαλών πρέπει να προβάλλει απαραιτήτως με το εισαγωγικό δικόγραφο αυτοτελείς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς, με τους οποίους πρέπει να καθορίζεται ποιό είναι το επίμαχο νομικό ζήτημα που κρίθηκε, περαιτέρω δε να επικαλείται κατά τρόπο συγκεκριμένο, σε σχέση με το ζήτημα αυτό, η επίλυση του οποίου ήταν αναγκαία για τη διάγνωση της υπόθεσης, είτε έλλειψη νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας είτε αντίθεση της προσβαλλόμενης απόφασης προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανώτατου δικαστηρίου ή προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. Στην τελευταία περίπτωση, οι αποφάσεις, προς τις οποίες προβάλλεται αντίθεση της εκκαλουμένης, πρέπει να μνημονεύονται ειδικώς (ΣτΕ 4931/2014, 3578/2014 κ.ά.). Εξάλλου, ως αντίθεση σε νομολογιακό προηγούμενο κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης δεν νοείται η αναφερόμενη σε ζητήματα αιτιολογίας συνδεόμενα με το πραγματικό της κρινόμενης υπόθεσης, αλλά εκείνη που αφορά στην ερμηνεία διάταξης νόμου ή γενικής αρχής, δυνάμενης να έχει γενικότερη εφαρμογή, ανεξαρτήτως αν αυτή η ερμηνεία διατυπώνεται στη μείζονα ή στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της εκκαλουμένης και των λοιπών αποφάσεων, προς τις οποίες προβάλλεται ότι υφίσταται αντίθεση (πρβλ. ΣτΕ 3578/2014).
8. Επειδή, κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, τα όργανα της Διοίκησης, είτε ενεργούν ατομικώς είτε ως μέλη συλλογικού οργάνου, πρέπει να παρέχουν εγγυήσεις αμερόληπτης κρίσης, ώστε να δημιουργείται στους διοικουμένους πεποίθηση για το αδιάβλητο των πράξεων που εκδίδονται από αυτά (βλ. και άρθρο 7 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ν. 2690/1999, Α΄ 45). Κατ’ εφαρμογή της γενικής αυτής αρχής, δεν επιτρέπεται το πρόσωπο, το οποίο εκδίδει διοικητική πράξη υπό την ιδιότητα του διοικητικού οργάνου, να συμπίπτει με το πρόσωπο που ελέγχει την ίδια πράξη ή να μετέχει στο συλλογικό όργανο που ασκεί τον έλεγχο αυτό, εκτός αν το αντίθετο ορίζεται ρητώς ή συνάγεται σαφώς από τις διατάξεις που ορίζουν την αρμοδιότητα των οργάνων (ΣτΕ 584/2012, 3841/2007, 2652/2000, 2651/2000, 1603/1992, 3182/1989, 3122/1988, πρβλ. 4776/2014 κ.ά.).
9. Επειδή, στο π.δ. 267/1998 «Διαδικασία χαρακτηρισμού και κατεδάφισης των αυθαιρέτων κατασκευών, τρόπος εκτίμησης της αξίας και καθορισμός του ύψους των προστίμων αυτών» (Α΄ 195), υπό την ισχύ του οποίου συνετάγη η 60/7.7.2010 έκθεση αυτοψίας και εκδόθηκε η από 16.11.2010 απόφαση της Επιτροπής Εκδίκασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων, ορίζεται, στο άρθρο 1, ότι: «1. Η διαπίστωση και ο χαρακτηρισμός αυθαιρέτου με εξαίρεση τις περιπτώσεις του άρθρου 5 του παρόντος, γίνεται ύστερα από αυτοψία υπαλλήλου της κατά τόπο αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, που συντάσσει επί τόπου σχετική έκθεση. Η έκθεση αυτή αφορά το αυθαίρετο και μόνο και όχι τον εκάστοτε ιδιοκτήτη, νομέα, κάτοχο ή κατασκευαστή του […] 2. Στην έκθεση αναφέρεται η θέση του αυθαιρέτου με οδοιπορικό σκαρίφημα, όπου απαιτείται, συνοπτική περιγραφή με σκαρίφημα, οι διαστάσεις του καθώς και οι πολεοδομικές διατάξεις που παραβιάσθηκαν. Η ίδια έκθεση περιλαμβάνει υπολογισμό της αξίας του αυθαιρέτου και επιβολή των προστίμων της παρ. 2 του άρθρου 17 του Ν. 1337/83 όπως ισχύει. Περιλαμβάνεται επίσης σημείωση ότι κάθε ενδιαφερόμενος έχει δικαίωμα, μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία (30) ημερών από την ημερομηνία τοιχοκόλλησης της έκθεσης, να υποβάλλει ένσταση […] στην κατά τόπο αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία. Αναφέρεται επίσης η ημερομηνία αυτοψίας και η ειδοποίηση ότι αν περάσει άπρακτη η προθεσμία, το αυθαίρετο θα κατεδαφισθεί, τα δε επιβληθέντα πρόστιμα θα καταστούν οριστικά και θα βεβαιωθούν στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. φορολογίας εισοδήματος των υποχρέων […]». Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 4 του ίδιου π.δ. 267/1998 «1. Κατά της έκθεσης αυτοψίας μπορεί να κάνει ένσταση κάθε ενδιαφερόμενος. 2. Η ένσταση, που ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την τοιχοκόλληση της έκθεσης στο αυθαίρετο, κατατίθεται στην αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία. Μαζί με την ένσταση πρέπει να κατατεθούν και αντίγραφα των στοιχείων που αποδεικνύουν τις απόψεις, που υποστηρίζει αυτός που υποβάλλει την ένσταση, και αφορούν την νομιμότητα του κτίσματος ή την εξαίρεσή του από την κατεδάφιση. Επιπλέον δύνανται να εκτίθενται απόψεις και στοιχεία που αμφισβητούν την ορθότητα της εκτίμησης της αξίας του αυθαιρέτου και υπολογισμού των προστίμων, που αναφέρονται στην έκθεση αυτοψίας […] 4. Η ένσταση εξετάζεται από τετραμελή επιτροπή που αποτελείται από τρεις (3) υπαλλήλους της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας και έναν (1) εκπρόσωπο της τοπικής ένωσης δήμων και κοινοτήτων με τους αναπληρωτές τους. Η επιτροπή συγκροτείται σε κάθε πολεοδομική υπηρεσία με απόφαση του Νομάρχη. Το ένα από τα μέλη της επιτροπής πρέπει να είναι τεχνικός υπάλληλος του Κλάδου ΠΕ. Αν δεν υπάρχει τέτοιος υπάλληλος ή κωλύεται ορίζεται από τον οικείο Νομάρχη άλλος τεχνικός υπάλληλος του ίδιου κλάδου ΠΕ από άλλη νομαρχιακή υπηρεσία. Ο εκπρόσωπος της τοπικής ένωσης Δήμων και Κοινοτήτων ορίζεται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία 30 ημερών από τότε που το σχετικό έγγραφο του Νομάρχη περιέρχεται στην τοπική ένωση Δήμων και Κοινοτήτων. Εάν μετά την πάροδο της προθεσμίας δεν έχει ορισθεί εκπρόσωπος, ως τέταρτο μέλος της Επιτροπής ορίζεται εκπρόσωπος της οικείας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης. Με την ίδια απόφαση νομάρχη ορίζεται και γραμματέας με τον αναπληρωτή του από τους υπαλλήλους της πολεοδομικής υπηρεσίας. Της επιτροπής προεδρεύει υπάλληλος του κλάδου ΠΕ. Η επιτροπή έχει απαρτία, όταν παρευρίσκονται τα τρία τουλάχιστον από τα μέλη της και αποφασίζει κατά πλειοψηφία μέσα σε προθεσμία 10 ημερών από την ημερομηνία κατάθεσης της ένστασης. Η προθεσμία αυτή δεν είναι αποκλειστική. Σε περίπτωση ισοψηφίας υπερισχύει η ψήφος του Προέδρου. Κατά τη συζήτηση της ένστασης μπορεί να παρίσταται για να εκθέσει τις απόψεις του ο υποβαλών την ένσταση ή πληρεξούσιός του […]».
10. Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις του π.δ. 267/1998 δεν προκύπτει ότι παρέχεται η δυνατότητα συμμετοχής ως μέλους της Επιτροπής του άρθρου 4 παρ. 4 του διατάγματος αυτού, που αποφαίνεται επί ένστασης των ενδιαφερομένων κατά έκθεσης αυτοψίας, του υπαλλήλου της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας που ενήργησε την αυτοψία και συνέταξε τη σχετική έκθεση. Δεν καθιερώνεται, επομένως, με τις παραπάνω διατάξεις, απόκλιση από την αναφερόμενη σε προηγούμενη σκέψη γενική αρχή του διοικητικού δικαίου (πρβλ. ΣτΕ 584/2012 σκ. 5, 3841/2007 σκ. 11, 2652/2000, 2651/2000, 1603/1992).
11. Επειδή, εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, κατόπιν αυτοψίας της Ευστ. Ηλιοπούλου, υπαλλήλου της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Ν.Δ. Καβάλας, στην παραλία «Αμμόγλωσσας» του Δήμου Κεραμωτής διαπιστώθηκε ότι σε ακίνητο, στο υπ’ αριθ. 454 τεμάχιο Κεραμωτής, που χρησιμοποιείται από τον εκκαλούντα ως κατάστημα-εξοχικό κέντρο, είχαν κατασκευασθεί χωρίς άδεια: 1) ισόγειο κτίσμα (τμήμα καταστήματος) 16,48 τ.μ., 2) ισόγειο κτίσμα (επέκταση W.C) εμβαδού 18,90 τ.μ., 3) στέγαστρο επιφανείας 84,46 τ.μ., 4) κατασκευές προθαλάμου καταστήματος και W.C. επιφανείας 12,34 τ.μ. και 5) τμήμα στεγάστρου 15,12 τ.μ. Κατόπιν τούτου, συνετάγη η 60/7.7.2010 έκθεση αυτοψίας, με την οποία οι ως άνω κατασκευές χαρακτηρίσθηκαν αυθαίρετες και κατεδαφιστέες και επιβλήθηκαν εις βάρος του εκκαλούντος πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτων. Η έκθεση αυτοψίας τοιχοκολλήθηκε την ίδια ημέρα (7.7.2010) παρουσία των υπαλλήλων Ευστ. Ηλιοπούλου και Ιων. Λαζαρίδη. Κατά της ανωτέρω έκθεσης αυτοψίας ο εκκαλών υπέβαλε ένσταση, η οποία απορρίφθηκε με την από 16.11.2010 απόφαση της Επιτροπής Εκδίκασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων του Νομ. Διαμ/τος Καβάλας (εφεξής: Επιτροπή), στην οποία μετείχε ως μέλος και η Ευστ. Ηλιοπούλου, κατά της απόφασης δε της Επιτροπής άσκησε στη συνέχεια αίτηση ακυρώσεως, η οποία έγινε εν μέρει δεκτή με την εκκαλούμενη απόφαση ως προς τις κατασκευές με αριθμ. 2, 3, 4 και 5, ενώ απορρίφθηκε η αίτηση ως προς την πρώτη κατασκευή (αριθμ. 1). Ειδικότερα, με την εκκαλουμένη έγινε δεκτό ότι, σύμφωνα με τα στοιχεία του φακέλου, οι παραπάνω κατασκευές, που αναφέρονται ως 2, 3, 4 και 5, βρίσκονται εντός της οριοθετημένης ζώνης αιγιαλού-παραλίας και ότι αναρμοδίως επελήφθη του χαρακτηρισμού των ως άνω κατασκευών ως αυθαίρετων και επέβαλε πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης τούτων η πολεοδομική υπηρεσία, διότι η σχετική αρμοδιότητα ανήκει στην κατά τόπο αρμόδια Κτηματική Υπηρεσία Καβάλας και ακύρωσε κατά το μέρος αυτό την από 16.11.2010 απόφαση της Επιτροπής. Αντιθέτως, το δικάσαν Διοικ. Εφετείο έκρινε ότι σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 2 του π.δ. 267/1998 και 17 παρ. 2 του ν. 1337/1983, ο χαρακτηρισμός ως αυθαίρετης και η συνακόλουθη επιβολή των προστίμων ανέγερσης και διατήρησης της υπ’ αριθ. 1 κατασκευής (16,48 τ.μ.), η οποία είναι ανεξάρτητη από τις λοιπές κατασκευές και βρίσκεται ολόκληρη εκτός ζώνης αιγιαλού και παραλίας, υπάγεται στην αρμοδιότητα της πολεοδομικής υπηρεσίας, απέρριψε δε εν μέρει την αίτηση ακυρώσεως ως προς την κατασκευή αυτή, διότι έκρινε ότι οι προβληθέντες λόγοι ακυρώσεως δεν είναι βάσιμοι. Συγκεκριμένα, το δικάσαν απέρριψε με ρητή σκέψη ως αβάσιμους τους λόγους ακυρώσεως με τους οποίους ο εκκαλών προέβαλε ότι η αυθαίρετη κατασκευή δεν παραβιάζει τις ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις, ότι δεν ειδοποιήθηκε πριν από τη σύνταξη της αυτοψίας ώστε να μεριμνήσει για τη νομιμοποίηση της κατασκευής, ότι η κατασκευή είχε πραγματοποιηθεί από τον δικαιοπάροχό του πριν από το έτος 1979, ότι η απόφαση της Επιτροπής είναι αναιτιολόγητη και ότι μη νομίμως υπολογίσθηκε το πρόστιμο ως προς την εν λόγω κατασκευή, διότι αυτή αποτελούσε βοηθητικό χώρο. Επίσης, το δικάσαν απέρριψε σιωπηρώς τον λόγο ακυρώσεως ότι μη νομίμως μετείχε στην Επιτροπή, ως μέλος που έκρινε την ένσταση κατά της 60/7.7.2010 έκθεσης αυτοψίας, η Ευστ. Ηλιοπούλου, η οποία διενήργησε την αυτοψία και συνέταξε τη σχετική έκθεση. Με την κρινόμενη έφεση ζητείται η εξαφάνιση της εκκαλουμένης κατά το μέρος που με αυτήν απορρίφθηκε η αίτηση ακυρώσεως.
12. Επειδή, προβάλλεται ότι η προαναφερθείσα έκθεση αυτοψίας συνετάγη από την Ευσταθία Ηλιοπούλου, η οποία μη νομίμως και χωρίς την τήρηση των εγγυήσεων αμερόληπτης κρίσης, μετείχε ως τακτικό μέλος στην Επιτροπή που εξέτασε την ένσταση του εκκαλούντος κατά της έκθεσης αυτοψίας, το κώλυμα δε αυτό αγνοούσε ο εκκαλών, διότι δεν παρέστη κατά τη συνεδρίαση της Επιτροπής. Ο εκκαλών ισχυρίζεται, περαιτέρω, ότι το δικάσαν δεν απάντησε στον αντίστοιχο λόγο ακυρώσεως, ο οποίος, κατά τους ισχυρισμούς του, ήταν βάσιμος και, ως εκ τούτου, η εκκαλουμένη ερμήνευσε το άρθρο 7 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας εσφαλμένα και σε αντίθεση με την παρατιθέμενη στο δικόγραφο της έφεσης νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ 3122/1988). Με τον ισχυρισμό αυτόν ο εκκαλών προβάλλει, κατ’ουσίαν, ότι η σιωπηρή απόρριψη του αντίστοιχου λόγου ακυρώσεως (σελ. 14 του δικογράφου της αίτησης ακυρώσεως) εμπεριέχει κρίση του δικάσαντος αντίθετη με τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία έχει κρίνει ότι κατά την προαναφερθείσα γενική αρχή και το άρθρο 7 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας δεν είναι επιτρεπτή η συμμετοχή του υπαλλήλου που συνέταξε την έκθεση αυτοψίας στην Επιτροπή που κρίνει την ένσταση κατ’ αυτής. Ο ανωτέρω ισχυρισμός είναι βάσιμος από την άποψη των προϋποθέσεων του άρθρου 12 παρ. 2 του ν. 3900/2010, διότι με τη συμμετοχή της Ευστ. Ηλιοπούλου, η οποία είχε συντάξει την 60/7.7.2010 έκθεση αυτοψίας, στην Επιτροπή που εξέτασε την ένσταση κατά της έκθεσης αυτοψίας, παραβιάσθηκε η αναφερόμενη στη σκέψη 8 γενική αρχή του διοικητικού δικαίου. Επομένως, ο αντίστοιχος λόγος έφεσης προβάλλεται παραδεκτώς και είναι βάσιμος, πρέπει δε να γίνει δεκτός και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη κατά το μέρος που απέρριψε την αίτηση ακυρώσεως του εκκαλούντος ως προς την υπ’ αριθμ. 1 κατασκευή, ενώ παρέλκει, ως αλυσιτελής, η εξέταση των λοιπών λόγων έφεσης.
13. Επειδή, μετά την εν μέρει εξαφάνιση της εκκαλούμενης απόφασης, κατά το μέρος που απέρριψε την από 27.12.2010 αίτηση ακυρώσεως του εκκαλούντος, πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 64 του π.δ. 18/1989 να εκδικασθεί κατά το αντίστοιχο μέρος η αίτηση αυτή και να γίνει δεκτή για τον προαναφερθέντα λόγο, η δε από 16.11.2010 απόφαση της Επιτροπής Εκδίκασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων του Ν.Δ. Καβάλας πρέπει να ακυρωθεί, καθ’ο μέρος απέρριψε την ένσταση του εκκαλούντος ως προς την υπ’αριθμ. 1 κατασκευή.
