ΣτΕ 783/2016 [Παράνομη η ανοικοδόμηση ακινήτων σε επαφή με αρχαιολογικό χώρο]

Περίληψη

-Στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες η Διοίκηση έχει παραλείψει να προβλέψει ειδικούς όρους δόμησης και περιορισμούς χρήσης γης σε ζώνες προστασίας Β αρχαιολογικών χώρων, η αρχαιολογική αρχή οφείλει κατά την άσκηση της αρμοδιότητας έγκρισης ορισμένης οικοδομικής δραστηριότητας να εκτιμά, κατά περίπτωση, αν η οικοδομή θα εναρμονίζεται, κατά πρώτον, με το χαρακτήρα της περιοχής ως αρχαιολογικού χώρου και, κατά δεύτερον, με την ένταξή της σε ζώνη προστασίας Β, δυνάμενη με πλήρη και ειδική αιτιολογία είτε να ικανοποιήσει είτε να απορρίψει το σχετικό αίτημα.

-Ο καθορισμός των ζωνών προστασίας του αρχαιολογικού χώρου Φυλακωπής, και μάλιστα ο καθορισμός Α΄ζώνης προστασίας, όπου επιτρέπεται μόνο η ελαφρά καλλιέργεια, έγινε για την προστασία και ανάδειξη του προϊστορικού οικισμού και των ιδιαίτερα σημαντικών ευρημάτων (νεκροταφεία στις θέσεις Κάπρος, Κάπαρη και Αγριλιά), και, επομένως, η απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού είναι νομίμως αιτιολογημένη.

-Η τυχόν οπτική επιβάρυνση του περιβάλλοντος χώρου των αρχαιοτήτων, στον οποίο περιλαμβάνεται η ζώνη Β προστασίας, από ανέγερση οικοδομών και η επιρροή μελλοντικών κτισμάτων στη θέαση του αρχαιολογικού χώρου της Φυλακωπής συνιστά βλάβη, η οποία μπορεί, υπό προϋποθέσεις και κατόπιν αιτιολογημένης κρίσης της αρχαιολογικής αρχής, να δικαιολογήσει είτε περιορισμούς στη δόμηση, είτε την πλήρη απαγόρευση της οικοδομικής δραστηριότητας.

Πρόεδρος: Ν. Ρόζος
Εισηγητής: Μ. Τριπολιτσιώτη
Δικηγόροι: Δημ. Σαραφιανός, Αγγ. Καστανά

Βασικές Σκέψεις

Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (334466 και 408886/2003 γραμμάτια παραβόλου, σειράς Α’) και η οποία νομίμως παραπέμφθηκε στο Συμβούλιο της Επικρατείας με την 607/2004 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών για να εκδικασθεί λόγω αρμοδιότητας, ζητείται η ακύρωση της ΥΠΠΟ/ΓΔΑ /ΑΡΧ/Α1/Φ21/58767/3935/9.10.2002 απόφασης του Υπουργού Πολιτισμού. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε αίτημα των αιτούντων για την έγκριση ανέγερσης δύο ισόγειων οικοδομών στο βόρειο τμήμα της ιδιοκτησίας τους, το οποίο βρίσκεται σε επαφή με τον επισκέψιμο αρχαιολογικό χώρο του προϊστορικού οικισμού της Φυλακωπής Μήλου Ν. Κυκλάδων, ενώ εγκρίθηκε η διερεύνηση της δυνατότητας ανέγερσης υπό προϋποθέσεις δύο ισόγειων οικοδομών στα άκρα του νότιου τμήματος της ίδιας ιδιοκτησίας.
Επειδή, όπως προκύπτει από την 2916/10.4.2007 ληξιαρχική πράξη θανάτου της Ληξιάρχου Αμαρουσίου, ο πρώτος αιτών απεβίωσε στις 5.4.2007, μετά την άσκηση της κρινόμενης αίτησης (13.1.2003), η δίκη, όμως, συνεχίζεται ως προς αυτόν από τον δεύτερο αιτούντα, ως κληρονόμο του, ο οποίος υπέβαλε την από 12.12.2012 δήλωση συνέχισης της δίκης, συνοδευόμενη από τα σχετικά νομιμοποιητικά έγγραφα.
Επειδή, κατά το άρθρο 24 του Συντάγματος «1. Η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός. Για τη διαφύλαξή του το Κράτος έχει υποχρέωση να παίρνει ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα στο πλαίσιο της αρχής της αειφορίας … 6. Τα μνημεία, οι παραδοσιακές περιοχές και τα παραδοσιακά στοιχεία προστατεύονται από το Κράτος. Νόμος θα ορίσει τα αναγκαία για την πραγματοποίηση της προστασίας αυτής περιοριστικά μέτρα της ιδιοκτησίας, καθώς και τον τρόπο και το είδος της αποζημίωσης των ιδιοκτητών». Εξάλλου, στο άρθρο 13 του ν. 3028/2002 (ΦΕΚ Α΄ 153/28.6.2002), κατ’ επίκληση του οποίου εκδόθηκε η προσβαλλόμενη πράξη, προβλέπονται τα εξής: «Αρχαιολογικοί χώροι εκτός οικισμών. Ζώνες προστασίας. 1. Στους χερσαίους αρχαιολογικούς χώρους που βρίσκονται εκτός σχεδίου πόλεως ή εκτός ορίων νομίμως υφισταμένων οικισμών, η άσκηση γεωργίας, κτηνοτροφίας, θήρας ή άλλων συναφών δραστηριοτήτων, καθώς και η οικοδομική δραστηριότητα είναι δυνατή μετά από άδεια, που χορηγείται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου. Οι όροι άσκησης γεωργίας, κτηνοτροφίας, θήρας ή άλλων συναφών δραστηριοτήτων μπορεί να τίθενται και κανονιστικά με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού. 2. Με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου και η οποία διατυπώνεται ύστερα από πραγματοποίηση αυτοψίας, από κλιμάκιο μελών του ή επιτροπή που συγκροτείται από μέλη του και ειδικούς επιστήμονες, συνοδεύεται από σχετικό διάγραμμα και δημοσιεύεται μαζί με αυτό στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, είναι δυνατόν να καθορίζεται μέσα στους χώρους της προηγούμενης παραγράφου περιοχή στην οποία απαγορεύεται παντελώς η δόμηση (Ζώνη Προστασίας Α΄). Στην περιοχή αυτή μπορεί να επιτρέπεται με ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου, μόνο η κατασκευή κτισμάτων ή προσθηκών σε υπάρχοντα κτίρια που είναι αναγκαία για την ανάδειξη των μνημείων ή χώρων καθώς και για την εξυπηρέτηση της χρήσης τους. Με την απόφαση αυτή καθορίζεται και η θέση του κτίσματος στην περιοχή ή το μέρος του κτιρίου στο οποίο γίνεται η προσθήκη. Με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου και η οποία διατυπώνεται ύστερα από την πραγματοποίηση αυτοψίας από μέλη του ή επιτροπή που ορίζεται από αυτό, συνοδεύεται από σχετικό διάγραμμα και δημοσιεύεται μαζί με αυτό στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, είναι δυνατόν να καθορίζεται μέσα στους χώρους της παραγράφου 1, εάν είναι εκτεταμένοι, περιοχή ή μέρος ή στο σύνολο της οποίας θα ισχύουν, δυνάμει της κοινής απόφασης του επόμενου εδαφίου, ειδικές ρυθμίσεις ως προς τους όρους δόμησης ή τις χρήσεις γης ή τις επιτρεπόμενες δραστηριότητες ή και όλους τους πιο πάνω περιορισμούς (Ζώνη Προστασίας Β΄). Με κοινή απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού, που εκδίδεται ύστερα από γνώμη των οικείων γνωμοδοτικών οργάνων, καθορίζονται στη συνέχεια οι ειδικοί όροι δόμησης, οι χρήσεις γης, οι επιτρεπόμενες δραστηριότητες, καθώς και η δυνατότητα και οι προϋποθέσεις συνέχισης της λειτουργίας υφιστάμενων νόμιμων δραστηριοτήτων. Η κοινή αυτή απόφαση εκδίδεται μέσα σε τρεις (3) μήνες από την αποστολή του σχεδίου από το Υπουργείο Πολιτισμού στα συναρμόδια Υπουργεία. 3. Τα όρια των ζωνών προστασίας μπορεί να ανακαθορίζονται με την ίδια διαδικασία με βάση τα δεδομένα της αρχαιολογικής έρευνας και τις συνθήκες προστασίας των αρχαιολογικών χώρων ή μνημείων. Ακίνητα, στα οποία υπάρχουν ορατά αρχαία και εντάσσονται σε Ζώνη Προστασίας Α΄, απαλλοτριώνονται εάν εμπίπτουν στην παρ. 3 του άρθρου 19».
Επειδή, όπως έχει κριθεί, με τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος καθιερώνεται ειδικώς αυξημένη προστασία της πολιτισμικής κληρονομιάς της Χώρας, δηλαδή των πολιτιστικών αγαθών, στα οποία περιλαμβάνονται τα μνημεία και οι αρχαιολογικοί χώροι. Η προστασία αυτή συνίσταται καταρχήν στη διατήρηση στο διηνεκές αναλλοίωτων τόσο των παραπάνω μνημείων και στοιχείων όσο και του χώρου που τα περιβάλλει, συνεπάγεται δε δυνατότητα επιβολής των αναγκαίων προς το σκοπό τούτο μέτρων και περιορισμών της ιδιοκτησίας. Οι περιορισμοί αυτοί, ερειδόμενοι στο άρθρο 24 του Συντάγματος, μπορεί μεν να έχουν ευρύτερο περιεχόμενο από τους επιτρεπόμενους δυνάμει του άρθρου 17 του Συντάγματος γενικούς περιορισμούς της ιδιοκτησίας, όταν όμως καθιστούν αδρανή ή δεσμεύουν υπέρμετρα την ιδιοκτησία κατά τον προορισμό της, ο οποίος συναρτάται και με τη βασική διάκριση μεταξύ οικιστικών περιοχών και μη αστικής γης, δημιουργείται υποχρέωση αποζημίωσης του θιγομένου ιδιοκτήτη, κατά την παρ. 6 του άρθρου 24 του Συντάγματος (βλ. ΣτΕ 3946/2008 κ.α.). Εξειδικεύοντας την ανωτέρω συνταγματική επιταγή, ο νομοθέτης προέβλεψε τη δυνατότητα υπαγωγής σε ειδικό κανονιστικό καθεστώς του αναγκαίου για την προστασία των αρχαίων μνημείων περιβάλλοντος χώρου, με σκοπό την αποτροπή του κινδύνου βλάβης ή αλλοίωσης των μνημείων από εξωτερικές επιδράσεις, καθώς επίσης και την αισθητική προβολή και ανάδειξή τους. Έτσι, αρχικά με το άρθρο 91 του ν. 1892/1990, ήδη δε με το ισχύον και εφαρμοστέο εν προκειμένω άρθρο 13 του ν. 3028/2002, θέσπισε διαδικασία καθορισμού προστατευτικών ζωνών στους αρχαιολογικούς χώρους, που βρίσκονται έξω από τα όρια των νομίμως υφισταμένων οικισμών και, συγκεκριμένα, αναλόγως των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών και της φυσιογνωμίας κάθε αρχαιολογικού χώρου, ζώνης Α, απόλυτης προστασίας, και ζώνης Β, σχετικής προστασίας, όπου η δόμηση θα επιτρέπεται μεν αλλά υπό όρους και περιορισμούς που θα καθορίζονται κατά τις κείμενες πολεοδομικές διατάξεις, ύστερα από πρόταση του Υπουργού Πολιτισμού. Ειδικότερα, στη ζώνη Α, της απόλυτης προστασίας, η δόμηση καταρχήν απαγορεύεται απολύτως, η απαγόρευση δε αυτή απορρέει ευθέως από την απόφαση που εκδίδεται κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 13 του ν. 3028/2002. Περαιτέρω, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, προς το σκοπό της καλύτερης προστασίας και ανάδειξης των αρχαιολογικών χώρων, ο Υπουργός Πολιτισμού μπορεί να επιβάλει και ειδικότερους όρους και περιορισμούς στη χρήση των ακινήτων που εμπίπτουν στη ζώνη Α, όπως π.χ. περιορισμούς αναγόμενους στη γεωργική εκμετάλλευση, εφόσον αυτή δύναται να βλάψει τα αρχαία. Εφόσον δε εξαιτίας των περιορισμών τούτων επέρχεται ματαίωση του πυρήνα του δικαιώματος της ιδιοκτησίας, παρέχεται στο θιγόμενο ιδιοκτήτη δικαίωμα αποζημίωσης, για τον καθορισμό της οποίας λαμβάνεται υπ’ όψιν η φύση της εκτός σχεδίου γης ως μη προορισμένης καταρχήν για οικοδομική αξιοποίηση. Εξ άλλου, οι αποφάσεις καθορισμού ζωνών προστασίας εντός αρχαιολογικού χώρου, το περιεχόμενο των οποίων διαβαθμίζεται κατά νόμο ως προς την ένταση της θεσπιζόμενης προστασίας από τη δυνατότητα δόμησης υπό όρους (ζώνη Β), έως την πλήρη απαγόρευση της δόμησης (ζώνη Α), φέρουν κανονιστικό χαρακτήρα (βλ. ΣτΕ 2403/2009, 3946/2008). Τέλος, κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, ερμηνευόμενων υπό το φως των συνταγματικών επιταγών, τις οποίες, κατά τα ανωτέρω, υλοποιούν, η παράλειψη της Διοίκησης να εκδώσει την κανονιστική απόφαση σχετικά με τους ειδικούς όρους δόμησης και περιορισμούς χρήσης γης στη ζώνη προστασίας Β, δεν συνεπάγεται την εφαρμογή σε ολόκληρη την έκταση της ζώνης προστασίας Β των συνήθων όρων δόμησης για τις εκτός σχεδίου περιοχές, ούτε και του καθεστώτος ελεύθερης χρήσης της γης. Υπό την αντίθετη εκδοχή, η θεσμοθέτηση ζωνών προστασίας Β αρχαιολογικών χώρων θα εμφανιζόταν κενή περιεχομένου. Στις περιπτώσεις αυτές, κατά τις οποίες η Διοίκηση έχει παραλείψει να προβλέψει ειδικούς όρους δόμησης και περιορισμούς χρήσης γης σε ζώνες προστασίας Β αρχαιολογικών χώρων, η αρχαιολογική αρχή οφείλει κατά την άσκηση της αρμοδιότητας έγκρισης ορισμένης οικοδομικής δραστηριότητας να εκτιμά, κατά περίπτωση, αν η οικοδομή θα εναρμονίζεται, κατά πρώτον, με το χαρακτήρα της περιοχής ως αρχαιολογικού χώρου και, κατά δεύτερον, με την ένταξή της σε ζώνη προστασίας Β, δυνάμενη με πλήρη και ειδική αιτιολογία είτε να ικανοποιήσει είτε να απορρίψει το σχετικό αίτημα (βλ. ΣτΕ 1606/2013, 2403/2009).
Επειδή, εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, με την 3888/21.2.1967 απόφαση του Υπουργού Προεδρίας της Κυβερνήσεως (Β΄ 168) χαρακτηρίστηκε ως αρχαιολογικός χώρος η προϊστορική πόλη της Φυλακωπής Μήλου και ορίστηκε ζώνη προστασίας της. Με μεταγενέστερη απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Επιστημών (Α1/Φ21/58434/2938/16.11.1979, Β΄ 209/29.2.1980), επε¬κτάθηκαν τα όρια της ζώνης του πιο πάνω αρχαιολογικού χώρου «… για την αποτελεσματικότερη προστασία αυτού και του άμεσου περιβάλλοντός του από την εντατική οικοδόμηση και την έντονη εκμετάλλευση των λατομείων…». Στη συνέχεια, με την ΕΣΧΠ/ΜΗΛ/ 23.9.1981 απόφαση του Εθνικού Συμβουλίου Χωροταξίας και Περιβάλλοντος (Β΄ 654/16.10.1981), θεσπίστηκαν οι γενικές κατευθύνσεις της χωροταξικής μελέτης Μήλου και του αντίστοιχου χωροταξικού σχεδίου, ορίστηκαν δε, κατά τις προβλεπόμενες στην απόφαση αυτή διακρίσεις, οι περιοχές Α ως ευρύτερες περιοχές ανάπτυξης της γεωργίας, του τουρισμού και της κατοικίας και ως περιοχές αποκλεισμού εξορυκτικών και βιομηχανικών δραστηριοτήτων. Ακολούθως, με την απόφαση Τ.Π. 1547/26.7.1988 του Νομάρχη Κυκλάδων (Β΄ 605) οριοθετήθηκε ο οικισμός της Πάχαινας, ο οποίος βρίσκεται δυτικά του αρχαιολογικού χώρου. Επακολούθησαν αλλεπάλληλες εισηγήσεις των αρμόδιων υπηρεσιών του Υπουργείου Πολιτισμού και σχετικές γνωμοδοτήσεις του Κεντρικού Αρχαιολογικού Συμβουλίου (Κ.Α.Σ.) για τον καθορισμό αρχαιολογικών ζωνών προστασίας βάσει του τότε ισχύοντος άρθρου 91 του ν. 1892/1990, αλλά η σχετική διαδικασία δεν ολοκληρώθηκε. Η φερόμενη ιδιοκτησία των αιτούντων, συνολικού εμβαδού 75 περίπου στρεμμάτων, αποτελείται από δύο τμήματα, βόρειο και νότιο, σε παράλληλη μεταξύ τους διάταξη, από τα οποία το προς βορράν και πλησιέστερα στην παραλία τμήμα βρίσκεται σε απόσταση περίπου 30 μέτρων από τον επισκέψιμο αρχαιολογικό χώρο του προϊστορικού οικισμού της Φυλακωπής, διαχωρίζεται δε από αυτόν με το δημόσιο δρόμο Πλάκας – Πολλωνίων (βλ. το πρακτικό αυτοψίας του Κ.Α.Σ. της 30 και 31.8.2001). Κατόπιν αιτημάτων των αιτούντων για την εξαίρεση από την πρόταση καθορισμού ζωνών Α και Β της ιδιοκτησίας τους καθώς και για την εκτέλεση οικοδομικών εργασιών (προσθήκη-επισκευή) σε υπάρχον παλαιό κτίσμα, με την ΥΠΠΟ/ΑΡΧ/Α1/Φ21/ 10841/576/22.3.1994 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, χορηγήθηκε άδεια επισκευής του κτίσματος και προσθήκης χώρου υγιεινής, μετά από την γνωμοδότηση 6/8.2.1994 του Κ.Α.Σ. Εξάλλου, με νέο από 6.3.2000 αίτημά τους οι αιτούντες ζήτησαν την έγκριση ανέγερσης τεσσάρων μονώροφων οικιών κυκλαδικού τύπου με εμβαδόν καθεμιάς 100,30 τ.μ., οι οποίες θα κατανέμονται ανά δύο στο κέντρο και στο δυτικό τμήμα του βόρειου και νότιου τμήματος της ιδιοκτησίας τους. Το Κ.Α.Σ. επελήφθη του αιτήματος και με την 33/12.9.2000 πράξη του αποφάσισε τη διενέργεια αυτοψίας στην ιδιοκτησία Νίνου, η οποία πραγματοποιήθηκε στις 30 και 31 Αυγούστου 2001, όπως προκύπτει από το προαναφερόμενο ίδιας ημερομηνίας πρακτικό. Στη συνέχεια, με την 40/9.10.2001 πράξη του, το Κ.Α.Σ. γνωμοδότησε ομόφωνα μεν να μην εγκριθεί η κατασκευή οικοδομών στο βόρειο τμήμα της ιδιοκτησίας, το οποίο βρίσκεται σε επαφή με το δημόσιο δρόμο και τον επισκέψιμο χώρο του προϊστορικού οικισμού, λόγω της βλάβης που οι οικοδομές θα επιφέρουν τόσο σε αρχαία εντός της ιδιοκτησίας (νεκροταφεία προϊστορικής Φυλακωπής), όσο και στο άμεσο περιβάλλον του προϊστορικού οικισμού, κατά πλειοφηφία δε να διερευνηθεί η δυνατότητας ανέγερσης δύο ισόγειων οικοδομών στα άκρα του νότιου τμήματος του ακινήτου, υπό την προϋπόθεση ότι αυτές δεν θα είναι ορατές από τη συνολική έκταση του περιφραγμένου αρχαιολογικού χώρου. Τελικώς, υπό την ισχύ του νέου αρχαιολογικού νόμου ν. 3028/2002, τόσο το θέμα καθορισμού ζωνών προστασίας στην περιοχή όσο και το αίτημα των αιτούντων περί ανέγερσης οικοδομών στην ιδιοκτησίας τους επανεξετάστηκαν από το Κ.Α.Σ. στη συνεδρίαση της 10.7.2002, στην οποία παρέστησαν και ενδιαφερόμενοι ιδιοκτήτες, μεταξύ των οποίων ο δεύτερος αιτών. Όπως προκύπτει από το σχετικό πρακτικό του Κ.Α.Σ. (θέμα 19ο), η Φυλακωπή της Μήλου, με το Ακρωτήρι στη Θήρα και την Αγ. Ειρήνη στην Κέα αποτελούν τις σημαντικότερες θέσεις της Αιγαιακής προϊστορίας. Οι πρώτες ανασκαφές που διεξήχθησαν εκεί κατά τα τέλη του 19ου αιώνα από τον Mac Kenzie, στενό συνεργάτη του Evans, διακόπηκαν το 1899, ένα χρόνο πριν αρχίσει η ανασκαφή της Κνωσού. Ειδικότερα, η Φυλακωπή βρίσκεται σε ένα παραθαλάσσιο ομαλό ύψωμα στο ΒΑ άκρο της Μήλου. Τα πρώτα στοιχεία για την κατοίκηση της πόλης, η οποία έχει τρία Νεκροταφεία … ανάγονται στην πρωτοκυκλαδική περίοδο Ι και ΙΙ. Έχει διατυπωθεί η άποψη ότι στους πρόποδες και τις νότιες πλαγιές του λόφου υπήρχε και οικισμός των πιο πάνω περιόδων. Εντός του κηρυγμένου από το 1967 αρχαιολογικού χώρου βρίσκονται οι εξής θέσεις: α) ο περιφραγμένος αρχαιολογικός χώρος του ανασκαμμένου προϊστορικού οικισμού, με συνεχή κατοίκηση έως και την υστεροκυκλαδική περίοδο, β) η παράκτια θέση Κάπρος, όπου το πρωτοκυκλαδικό Νεκροταφείο του οικισμού με κιβωτιόσχημους και λαξευτούς τάφους, γ) ο λόφος Κάπαρη, όπου επίσης υπάρχει προϊστορικό νεκροταφείο λαξευτών τάφων, δ) ο λόφος Αγριλιά, με επιφανειακά ευρήματα Νεολιθικής εποχής, κεραμεική ιστορικών χρόνων και λαξευτούς τάφους και ε) μνημειώδης υπόγειος θαλαμωτός τάφος ιστορικών χρόνων στη θέση Καλόγερας. Όπως προκύπτει από την ως άνω γνωμοδότηση, με τη σχετική εισήγησή της προς το Κ.Α.Σ., η Διευθύντρια Προϊστορικών και Κλασσικών Αρχαιοτήτων του Υπουργείου Πολιτισμού πρότεινε να προστατευτούν οι υπάρχουσες στο χώρο σημαντικές αρχαιότητες. Εξάλλου, το μέλος του Συμβουλίου Β. Λαμπρινουδάκης πρότεινε να περιοριστεί η προταθείσα με την εισήγηση ζώνη Α με αντίστοιχη επέκταση της ζώνης Β, ώστε το δυτικό πέρας του νότιου τμήματος της ιδιοκτησίας των αιτούντων να εμπίπτει στη Ζώνη αυτή και να επιτρέπεται εκεί η δόμηση υπό όρους, δεδομένου ότι στο εν λόγω σημείο η διαμόρφωση του εδάφους είναι τέτοια, ώστε δεν θα προκαλέσει οπτική επιβάρυνση των αρχαιοτήτων. Η παραπάνω εισήγηση, τροποποιημένη σύμφωνα με την πρόταση του προαναφερόμενου μέλους, υιοθετήθηκε με τη γνωμοδότηση 28/10.7.2002 του Κ.Α.Σ. Εξάλλου, στην ίδια συνεδρίαση του Κ.Α.Σ. (θέμα 18ο) εξετάστηκε το προαναφερόμενο αίτημα των αιτούντων για ανέγερση οικοδομών στο ακίνητό τους, ύστερα από αναπομπή από τον Υπουργό Πολιτισμού, κατόπιν αιτήματος της Διεύθυνσης Προϊστορικών και Κλασικών Αρχαιοτήτων, η οποία ενέμεινε στην πρόταση για καθορισμό αδόμητης ζώνης Α’ μέχρι ένα όριο, το οποίο συνέπιπτε με τα άκρα όρια της νότιας ιδιοκτησίας των αιτούντων, όπου εγκρίθηκε η διερεύνηση της δυνατότητας ανέγερσης δυο ισόγειων οικοδομών υπό προϋποθέσεις. Με την παραπάνω 28/10.7.2002 γνωμοδότησή του το Κ.Α.Σ. ενέμεινε σε όσα ακριβώς είχαν γίνει δεκτά με την προηγούμενη 40/9.10.2001 πράξη του. Βάσει της πιο πάνω γνωμοδότησης 28/10.7.2002 του Κ.Α.Σ. εκδόθηκε η ΥΠΠΟ/ΓΔΑ/ΑΡΧ/ Α1/Φ21/58772/3934/9.10.2002 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού (ΦΕΚ Β΄ 1348), με την οποία οριοθετήθηκε ζώνη Α, απολύτου προστασίας, αδόμητη, στην οποία απαγορεύεται απολύτως η δόμηση, οποιαδήποτε αλλοίωση του εδάφους καθώς και οποιαδήποτε κατασκευή, ενώ όπου υπάρχουν γεωργικές εκτάσεις επιτρέπονται οι ανοιχτές με αβαθή άροση καλλιέργειες και η ελεύθερη βοσκή, καθώς και ζώνη προστασίας Β. Στη συνέχεια, με την προσβαλλόμενη απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, για την έκδοση της οποίας ελήφθησαν υπόψη οι 40/9.10.2001 και 28/10.7.2002 γνωμοδοτήσεις του Κ.Α.Σ., α) δεν εγκρίθηκε η κατασκευής οικοδομών στο βόρειο τμήμα της ιδιοκτησίας των αιτούντων, το οποίο βρίσκεται σε επαφή με το δημόσιο δρόμο και με τον επισκέψιμο αρχαιολογικό χώρο του προϊστορικού οικισμού της Φυλακωπής, λόγω της βλάβης που θα επιφέρουν οι οικοδομές σε αρχαιότητες που βρίσκονται εντός της ιδιοκτησίας, αλλά και για λόγους έμμεσης βλάβης που θα επέλθει στο άμεσο περιβάλλον του σημαντικότατου προϊστορικού οικισμού της Φυλακωπής και β) εγκρίθηκε η διερεύνηση της δυνατότητας ανέγερσης δύο ισόγειων οικοδομών στα άκρα του νότιου τμήματος του ακινήτου υπό την προϋπόθεση ότι δεν θα είναι ορατές από τη συνολική έκταση του περιφραγμένου αρχαιολογικού χώρου. Προς τούτο, και για να κριθεί κατά πόσον οι οικοδομές δεν θα είναι ορατές από τον προϊστορικό οικισμό, με την πράξη ορίστηκε να υποβληθεί από τους αιτούντες στην αρμόδια ΚΑ΄ Εφορεία Προϊστορικών και Κλασικών Αρχαιοτήτων πρόταση χωροθέτησης των εν λόγω οικοδομών σε σχέδια κλίμακας τουλάχιστον 1:1000, με πλήρεις ισοϋψείς καμπύλες ανά 5μ., προκειμένου ο φάκελος να προωθηθεί στο Κ.Α.Σ. για την κατά νόμον γνωμοδότηση. Κατά της προσβαλλόμενης απόφασης οι αιτούντες υπέβαλαν την 11913/16.12.2002 αίτηση θεραπείας στον Υπουργό Πολιτισμού, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρά. Τέλος, με την ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠ/ΑΡΧ/Α1/Φ21/3614/156/11.1.2006 απόφαση του Υφυπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδόθηκε κατόπιν αυτοψίας της Ολομέλειας του Κ.Α.Σ. στις 26.8.3005 και της σχετικής 43/8.11.2005 γνωμοδότησης του οργάνου αυτού, η Διοίκηση ενέμεινε στον επίμαχο καθορισμό των ζωνών προστασίας Α και Β, διότι δεν προέκυψαν στοιχεία που να δικαιολογούν μεταβολή στο καθεστώς προστασίας, δεδομένου ότι η έκταση των 7.300 τ.μ., της οποίας είχε ζητηθεί από τους αιτούντες η εξαίρεση από τη ζώνη Α, αποτελεί το άμεσο περιβάλλον του προϊστορικού οικισμού της Φυλακωπής Μήλου. Εξάλλου, αίτηση ακυρώσεως των αιτούντων κατά της ΥΠΠΟ/ΓΔΑ/ΑΡΧ/Α1/Φ21/58772/ 3934/9.10.2002 απόφασης του Υπουργού Πολιτισμού για τον καθορισμό ζωνών προστασίας Α και Β του Αρχαιολογικού Χώρου της Φυλακωπής απορρίφθηκε με την 3946/2008 απόφαση του Δικαστηρίου.
Επειδή, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι εκτελεστή και ως προς τα δύο μέρη της, δηλαδή τόσο κατά το μέρος με το οποίο δεν εγκρίνεται από πλευράς αρχαιολογικής νομοθεσίας η οικοδόμηση στο βόρειο τμήμα της ιδιοκτησίας των αιτούντων, όσο και κατά το μέρος με το οποίο η δραστηριότητα αυτή επιτρέπεται υπό όρους στα άκρα του νότιου τμήματος της εν λόγω ιδιοκτησίας. Περαιτέρω, η σιωπηρή απόρριψη της 11913/16.12.2002 αίτησης θεραπείας που άσκησαν οι αιτούντες κατά της προσβαλλόμενης απόφασης, έχει βεβαιωτικό χαρακτήρα και στερείται εκτελεστότητας, εφ’ όσον δεν νοείται σιωπηρή νέα έρευνα.
Επειδή, με την αίτηση προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πλημμελής διότι έχει ως έρεισμα την μη νόμιμη ΥΠΠΟ/ΓΔΑ/ΑΡΧ/Α1/Φ21/58772/3934/9.10.2002 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού περί καθορισμού ζωνών προστασίας. Οι αιτούντες προβάλλουν ειδικότερα ότι με την εν λόγω κανονιστική απόφαση εντάσσεται αναιτιολογήτως σε ζώνη Α το μεγαλύτερο μέρος (πλην δύο περίπου στρεμμάτων) της ιδιοκτησίας τους, αφού δεν τεκμηριώνεται ούτε η ύπαρξη αρχαίων μέσα σε αυτήν, ούτε η βλάβη του παρακείμενου προϊστορικού οικισμού από ήπια εκμετάλλευση του ακινήτου τους. Ο λόγος αυτός ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος διότι, σε κάθε περίπτωση, όπως κρίθηκε με την προαναφερόμενη 3946/2008 απόφαση του Δικαστηρίου, ο καθορισμός των ζωνών προστασίας του αρχαιολογικού χώρου Φυλακωπής, και μάλιστα ο καθορισμός Α΄ ζώνης προστασίας, όπου επιτρέπεται μόνο η ελαφρά καλλιέργεια, έγινε για την προστασία και ανάδειξη του προϊστορικού οικισμού και των ιδιαίτερα σημαντικών ευρημάτων (νεκροταφεία στις θέσεις Κάπρος, Κάπαρη και Αγριλιά) και, επομένως, η ΥΠΠΟ/ΓΔΑ/ΑΡΧ/Α1/Φ21/58772/3934/9.10.2002 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού είναι νομίμως αιτιολογημένη.
Επειδή, με την 3946/2008 απόφαση κρίθηκε ότι οι ζώνες προστασίας μπορεί να εκτείνονται σε όση έκταση γύρω από τα ευρήματα και τον αρχαιολογικό χώρο κρίνεται αναγκαία για την προστασία, την ανάδειξή τους και τη σύνθεση σε ιστορική, λειτουργική και αισθητική ενότητα του χώρου, καθώς και ότι, κατά τα αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη, εν προκειμένω τεκμηριώνεται η αναγκαιότητα επιβο¬λής των ρυθμίσεων της ΥΠΠΟ/ΓΔΑ/ΑΡΧ/Α1/Φ21/58772/3934/9.10.2002 απόφασης, για το λόγο δε αυτό έγινε δεκτό ότι η παραπάνω απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού περί καθορισμού ζωνών προστασίας δεν είναι αντίθετη με τις αρχές της ισότητας και της αναλογικότητας. Συνεπώς, είναι απορριπτέος ο λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλονται τα αντίθετα ως προς την ανωτέρω κανονιστική απόφαση, ως έρεισμα της προσβαλλόμενης απόφασης.
Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι η ΥΠΠΟ/ΓΔΑ/ΑΡΧ/Α1/Φ21/ 58772/3934/9.10.2002 απόφαση, στην οποία στηρίζεται η προσβαλλό¬μενη, δεν είναι νόμιμη, διότι το Κ.Α.Σ. εξέφερε τη γνώμη του χωρίς την κατά το άρθρο 13 παρ.2 του ν.3028/2002 αυτοψία των μελών του. Όπως κρίθηκε, ωστόσο, με την 3946/2008 απόφαση, η πράξη καθορισμού των ζωνών προστασίας του αρχαιολογικού χώρου δεν είναι πλημμελής για το λόγο αυτό, διότι μέλη του Κ.Α.Σ. πραγματοποίησαν αυτοψία στο επίδικο ακίνητο στις 30 και 31.8.2001, το γεγονός δε ότι η αυτοψία αυτή έλαβε χώρα πριν από την ισχύ του ν. 3028/2002 και το Κ.Α.Σ. διατύπωσε τη γνώμη του στις 10.7.2002, υπό την ισχύ πλέον του παραπάνω νόμου, δεν ασκεί επιρροή στο κύρος της γνωμοδότησης. Συνεπώς, πρέπει να απορριφθεί και αυτός ο λόγος ακυρώσεως.
Επειδή, με άλλο λόγο προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι νόμιμη διότι στηρίχθηκε στην επίσης μη νόμιμη 3103/17.7.2000 εισήγηση της ΚΑ΄ Εφορείας Προϊστορικών και Κλασικών Αρχαιοτήτων προς το Κ.Α.Σ, με την οποία ζητήθηκε η απόρριψη του αιτήματος των ήδη αιτούντων για ανέγερση κατοικιών λόγω επικείμενης οριοθέτησης ζωνών προστασίας. Κατά τα ειδικότερα προβαλλόμενα με την αίτηση, η παραπάνω εισήγηση ήταν πλημμελής διότι α) η πρόθεση οριοθέτησης ζώνης Α δεν τεκμηριώνει οπτική ή υλική απειλή για τον αρχαιολογικό χώρο, η οποία δικαιολογεί την απόρριψη του αιτήματος και β) η ΚΑ΄ Εφορεία ήταν αναρμόδια να εισηγηθεί. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, το παραπάνω 3103/17.7.2000 έγγραφο της ΚΑ΄ Εφορείας δεν αποτελεί εισήγηση αλλά διαβιβαστικό έγγραφο, με το οποίο κοινοποιούνται στον πρώτο αιτούντα άλλα έγγραφα της υπηρεσίας αυτής σχετικά με το επίδικο ακίνητο. Εξάλλου, ούτε το μεταγενέστερο 1252/21.8.2000 έγγραφο της παραπάνω Εφορείας έχει το περιεχόμενο που του αποδίδουν οι αιτούντες, εφόσον με αυτό διαβιβάζονται απλώς στο Υπουργείο Πολιτισμού οι αιτήσεις των αιτούντων για ανέγερση κατοικιών στο επίμαχο ακίνητο, με την επισήμανση ότι τα αιτήματα πρέπει να συνεξεταστούν με το ζήτημα του καθορισμού Ζωνών Προστασίας του Αρχαιολογικού Χώρου της Φυλακωπής δεδομένου ότι οι θέσεις των προς ανέγερση κατοικιών βρίσκονται μέσα στα όρια της Ζώνης Α΄ απολύτου προστασίας, όπως αυτά προτείνονται από την ΚΑ΄ ΕΚΠΑ. Με τα δεδομένα αυτά, ο εξεταζόμενος λόγος πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως ερειδόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση.
Επειδή, προβάλλεται ακόμη ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι νόμιμη διότι έρχεται σε αντίφαση με την απόφαση περί οριοθέτησης των ζωνών προστασίας. Τούτο δε επειδή με την εν λόγω απόφαση εγκρίνεται η διερεύνηση της δυνατότητας ανέγερσης δύο οικιών σε σημείο του νότιου τμήματος της ιδιοκτησίας, το οποίο, όμως, έχει ενταχθεί στη ζώνη Α’ προστασίας, εκτός ενός μικρού μέρους, εμβαδού ενάμιση περίπου στρέμματος, το οποίο δεν αντιστοιχεί στο σημείο για το οποίο είχαν ζητηθεί οι άδειες. Όπως προκύπτει από μεγεθυμένο απόσπασμα ορθοφωτοχάρτη, το οποίο προσκομίζεται από τους αιτούντες και στο οποίο έχουν σχεδιασθεί τα όρια των ζωνών προστασίας και τα όρια της επίμαχης ιδιοκτησίας με σχετικό υπόμνημα, η εν λόγω ιδιοκτησία εμπίπτει στη ζώνη Α, με εξαίρεση το δυτικό πέρας του νότιου τμήματος αυτής, το οποίο εντάσσεται στη ζώνη Β. Ενόψει του ότι, σύμφωνα με την προσβαλλόμενη απόφαση και την 28/10.7.2002 γνωμοδότηση του Κ.Α.Σ., η δυνατότητα ανέγερσης των δύο οικιών περιορίζεται στο παραπάνω δυτικό άκρο του νότιου τμήματος, δηλαδή στο εντασσόμενο στη ζώνη Β τμήμα, η προσβαλλόμενη βρίσκεται σε πλήρη αντιστοιχία με την πράξη καθορισμού των ζωνών προστασίας, το γεγονός δε ότι οι αιτούντες είχαν ζητήσει να τους επιτραπεί η δόμηση σε άλλο σημείο του ακινήτου δεν καθιστά την απόφαση πλημμελή. Εξάλλου, όπως προκύπτει από δήλωση του δεύτερου αιτούντος που καταγράφεται στην ανωτέρω 28/10.7.2002 γνωμοδότηση του Κ.Α.Σ., το εμβαδόν του τμήματος που εντάσσεται στη ζώνη Β προστασίας ανέρχεται σε οκτώ στρέμματα και όχι σε ενάμιση στρέμμα, όπως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση. Επομένως, ο εξεταζόμενος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επειδή, περαιτέρω προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει εκδοθεί κατά πλάνη περί τα πράγματα διότι το δυτικό πέρας του νότιου τμήματος της ιδιοκτησίας των αιτούντων, το οποίο βρίσκεται στη ζώνη προστασίας Β, είναι ορατό από τον περιφραγμένο αρχαιολογικό χώρο, ο δε επιβαλλόμενος με την απόφαση αυτή όρος οι οικίες που ενδεχομένως θα ανεγερθούν στο σημείο αυτό να μην είναι ορατές από τον αρχαιολογικό χώρο έχει ως ουσιαστικό αποτέλεσμα να καθιστά μη επιτρεπτή τη δόμηση σε όλη την ιδιοκτησία. Ο λόγος αυτός ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί διότι δεν βρίσκει έρεισμα σε κανένα στοιχείο του φακέλου, σε αντίθεση δε προς όσα υποστηρίζουν οι αιτούντες, από την 28/10.7.2002 γνωμοδότηση του Κ.Α.Σ. προκύπτει ότι στο δυτικό πέρας του νότιου τμήματος «… η διαμόρφωση του εδάφους είναι τέτοια ώστε η ενδεχόμενη και ελεγχόμενη δόμηση δεν θα προκαλέσει οπτική επιβάρυνση των αρχαιοτήτων της Φυλακωπής. …», καθώς και ότι το συγκεκριμένο τμήμα της ιδιοκτησίας βρίσκεται « … στο πίσω μέρος του λόφου …» (βλ. τη γνώμη που διατύπωσε το μέλος του Κ.Α.Σ Β. Λαμπρινουδάκης). Εξάλλου, είναι απορριπτέος και ο ειδικότερος ισχυρισμός των αιτούντων ότι ο τιθέμενος στο εντασσόμενο στη ζώνη Β τμήμα της ιδιοκτησίας τους παραπάνω περιορισμός ισοδυναμεί με απαγόρευση της δόμησης ενώ στην υπόλοιπη ζώνη Β η δόμηση είναι ελεύθερη, εφόσον, πέραν του ότι, κατά τα αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη, δεν αποκλείεται εξ αρχής η δυνατότητα δόμησης στο ανωτέρω τμήμα υπό όρους, κατά τα αναφερόμενα στη σκέψη 4, η παράλειψη της Διοίκησης να θεσπίσει με κανονιστική απόφαση ειδικούς όρους δόμησης και περιορισμούς χρήσεων γης στη ζώνη αυτή δεν έχει ως αποτέλεσμα την ελεύθερη δόμηση αλλά την ad hoc κρίση της αρχαιολογικής αρχής, η οποία, επιλαμβανόμενη κάθε φορά αιτήματος έγκρισης οικοδομικής δραστηριότητας, μπορεί είτε να το ικανοποιήσει, εν όλω ή εν μέρει είτε να το απορρίψει, αφού αξιολογήσει την εναρμόνιση της οικοδομής με το χαρακτήρα της περιοχής ως αρχαιολογικού χώρου.
Επειδή, προβάλλεται ακόμη ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που αφορά την οικοδόμηση στο νότιο τμήμα της ιδιοκτησίας των αιτούντων, έχει εκδοθεί με μη νόμιμη αιτιολογία, αφού δεν αιτιολογείται η άμεση ή έμμεση βλάβη που θα υποστούν τα αρχαία μνημεία εάν από το χώρο προστασίας τους είναι ορατές οι οικοδομές που ζητούν να ανεγείρουν οι αιτούντες, δεδομένου ότι η ορατότητα των οικοδομών από τον αρχαιολογικό χώρο δεν στοιχειοθετεί καθ΄εαυτή τέτοια βλάβη. Ο λόγος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι η τυχόν οπτική επιβάρυνση του περιβάλλοντος χώρου των αρχαιοτήτων, στον οποίο περιλαμβάνεται η ζώνη Β προστασίας, από ανέγερση οικοδομών και η επιρροή μελλοντικών κτισμάτων στη θέαση του αρχαιολογικού χώρου της Φυλακωπής συνιστά βλάβη, η οποία μπορεί, υπό προϋποθέσεις και κατόπιν αιτιολογημένης κρίσης της αρχαιολογικής αρχής, να δικαιολογήσει είτε περιορισμούς στη δόμηση, είτε την πλήρη απαγόρευση της οικοδομικής δραστηριότητας (πρβλ. ΣτΕ 3735/2013). Εξάλλου, ο ειδικότερος ισχυρισμός των αιτούντων ότι η ζητούμενη με την προσβαλλόμενη απόφαση «χωροθέτηση σε κλίμακα 1:1000 με πλήρεις ισουψείς ανά 5μ» δεν είναι πρόσφορη για να κριθεί κατά πόσο οι οικίες θα είναι ορατές από τον αρχαιολογικό χώρο προβάλλεται απαραδέκτως, διότι πλήσσει τη σχετική ουσιαστική κρίση της διοίκησης.
Επειδή, τέλος, προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που αφορά στην απαγόρευση της δόμησης στο βόρειο τμήμα της ιδιοκτησίας των αιτούντων, αιτιολογείται ανεπαρκώς, διότι από κανένα στοιχείο δεν τεκμηριώνεται ενδεχόμενη βλάβη των αρχαίων μνημείων από την τυχόν χορήγηση αδειών οικοδομής. Ανεξαρτήτως του ότι ο λόγος προβάλλεται αλυσιτελώς, ενόψει της ένταξης του τμήματος στη ζώνη Α προστασίας, ο καθορισμός της οποίας αιτιολογείται νομίμως, κατά τα διαλαμβανόμενα στη σκέψη 7, πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να απορριφθεί και ως αβάσιμος, δεδομένου ότι από την 28/10.7.2002 γνωμοδότηση του Κ.Α.Σ. προκύπτει ότι το εν λόγω βόρειο τμήμα της ιδιοκτησίας απέχει τριάντα περίπου μέτρα από τον περιφραγμένο χώρο του προϊστορικού οικισμού, είναι ορατό από όλα τα σημεία του και μέσα σε αυτό βρίσκονται προϊστορικά νεκροταφεία.
Επειδή, κατόπιν των παραπάνω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.