ΣτΕ 1698/2023 [Νόμιμη ΥΑ για τη θεσμοθέτηση Ζώνης Προστασίας Α΄ και την οριοθέτηση Ζώνης Προστασίας Β΄ του αρχαιολογικού χώρου στο Χαράκι Μαλώνας της νήσου Ρόδου]
Περίληψη
– Ο νομοθέτης, εξειδικεύοντας τη συνταγματική επιταγή (άρθρο 24 παρ. 1 και 6 Σ.) για την αυξημένη προστασία των αρχαίων μνημείων και των αρχαιολογικών χώρων , προέβλεψε τη δυνατότητα υπαγωγής σε ειδικό κανονιστικό καθεστώς του αναγκαίου για την προστασία των αρχαίων μνημείων περιβάλλοντος χώρου, με σκοπό την αποτροπή του κινδύνου βλάβης ή αλλοιώσεως των μνημείων από εξωτερικές επιδράσεις, καθώς επίσης και την αισθητική προβολή και ανάδειξή τους. Προς τούτο, θεσπίστηκε διαδικασία καθορισμού προστατευτικών ζωνών στους αρχαιολογικούς χώρους, που βρίσκονται έξω από τα όρια των νόμιμων οικισμών, και συγκεκριμένα, αναλόγως των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών και της φυσιογνωμίας κάθε αρχαιολογικού χώρου, μιας ζώνης απόλυτης απαγόρευσης (Α’) και μιας ζώνης σχετικής προστασίας (Β’), και ορίστηκε ότι στη ζώνη Α’ η δόμηση κατ’ αρχήν απαγορεύεται απολύτως και ότι στη ζώνη Β’, ή και πλησίον αρχαίου εν γένει, η δόμηση και η άσκηση άλλων δραστηριοτήτων επιτρέπονται μόνον ύστερα από γνώμη του αρμόδιου συμβουλίου και με άδεια ή έγκριση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία χορηγείται υπό την προϋπόθεση ότι δεν επέρχεται άμεση ή έμμεση βλάβη στα αρχαία και τα μνημεία καθώς και στον χώρο που τα περιβάλλει, προέβλεψε δε περαιτέρω ότι στις προαναφερθείσες ζώνες προστασίας μπορούν να επιβληθούν ειδικοί όροι δόμησης, χρήσεις γης και όροι άσκησης των λοιπών δραστηριοτήτων, δυνάμει των προβλεπρμένων στο άρθρο 13 του ν. 3028/2002 εξουσιοδοτικών διατάξεων. Εξάλλου, η απόφαση καθορισμού ζωνών προστασίας εντός αρχαιολογικού χώρου, το περιεχόμενο της οποίας διαβαθμίζεται κατά νόμον ως προς την ένταση της θεσπιζόμενης προστασίας, από τη δυνατότητα δόμησης υπό όρους (ζώνη Β’) έως την πλήρη απαγόρευση δομήσεως (ζώνη Α’), φέρει κανονιστικό χαρακτήρα και, συνεπώς, δεν ελέγχεται εξ επόψεως αιτιολογίας αλλά μόνον εξ επόψεως συνδρομής των όρων της εξουσιοδοτήσεως, επί τη βάσει της οποίας εκδίδεται, στους οποίους περιλαμβάνεται η ιδιότητα της εκτάσεως ως αρχαιολογικού χώρου, καθώς και της τυχόν υπερβάσεως των ορίων της.
Η προσβαλλόμενη απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού με την οποία, κατ’ εξουσιοδότηση της διάταξης του άρθρου 13 του ν. 3028/2002, για την προστασία του επίδικου αρχαιολογικού χώρου θεσπίζεται η ενδεδειγμένη ζώνη Α’ (αδόμητη) και καθορίζονται οι ειδικότεροι όροι και περιορισμοί στη χρήση των ακινήτων που εμπίπτουν σε αυτήν, ενώ επιπλέον οριοθετείται η ζώνη Β’ (περιορισμένης δόμησης) , ρυθμίζει τεχνικά ζητήματα συναρτώμενα αμέσως προς τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και τη φυσιογνωμία του ως άνω αρχαιολογικού χώρου, το είδος των ευρημάτων, τις ειδικές συνθήκες, υπό τις οποίες αυτός τελεί, και τις ανάγκες του. Συνεπώς, δεδομένου ότι δεν πρόκειται για κανονιστικές ρυθμίσεις πολεοδομικού σχεδιασμού οποιοσδήποτε κλίμακας αλλά για ρύθμιση θεμάτων αναγομένων στην εξειδίκευση της προστασίας συγκεκριμένου αρχαιολογικού χώρου που υπαγορεύει τη σύμπραξη ειδικών τεχνικών οργάνων με ειδική επιστημονική κατάρτιση, νομίμως εκδίδεται με τη μορφή υπουργικής απόφασης . Ενόψει τούτων τα προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση ότι η εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 13 του ν. 3028/2002, βάσει της οποίας έχει εκδοθεί η προσβαλλόμενη απόφαση , αντίκειται στο άρθρο 43 παρ. 2 του Συντάγματος, και συνεπώς η ένδικη ρύθμιση έπρεπε να περιβληθεί τον τύπο προεδρικού διατάγματος, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
Είναι απορριπτέος ο ισχυρισμός της αιτούσας κατά τον οποίο αν και οι συναρμόδιες Εφορείες Αρχαιοτήτων, που πρότειναν την κήρυξη ζωνών προστασίας Α’ και Β’ στον ανωτέρω αρχαιολογικό χώρο, είχαν προηγουμένως γνωμοδοτήσει υπέρ της ένταξης του συνόλου του ακινήτου της στη ζώνη προστασίας Β’, εντούτοις με την προσβαλλόμενη απόφαση ένα παραθαλάσσιο τμήμα του ακινήτου της εντάχθηκε στη ζώνη προστασίας Α’, χωρίς να αιτιολογείται ειδικώς η απόκλιση από την γνώμη αυτήν στην προσβαλλομένη ή σε προπαρασκευαστική αυτής πράξη, όπως επιβάλλεται από την εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 13 του ν. 3028/2002.Και τούτο διότι ναι μεν, σύμφωνα με την αρχική εισήγηση των συναρμόδιων Εφορειών Αρχαιοτήτων, το ανωτέρω ακίνητο εντασσόταν πράγματι, στη ζώνη προστασίας Β’ του αρχαιολογικού χώρου στο Χαράκι Μαλώνας, εν συνεχεία, όμως, η εισήγηση αυτή μετεβλήθη και τα όρια της προτεινόμενης ζώνης Α’ επεκτάθηκαν τελικώς κατά μήκος του κόλπου της Αγίας Αγάθης, περιλαμβάνοντας και παραθαλάσσιο τμήμα του ακινήτου της αιτούσας τόσο για τον καλύτερο έλεγχο της περιοχής, την προστασία των ήδη γνωστών αρχαιοτήτων και την εξασφάλιση της πρόσβασης στα αρχαία και στην παραλία αλλά και για την προστασία του χώρου που είναι άμεσα ορατός από την ακρόπολη του Φαρακλού. Υπέρ δε της διαμορφωθείσας τελικώς εισήγησης αυτής των συναρμόδιων Εφορειών Αρχαιοτήτων σχετικά με την οριοθέτηση των ζωνών προστασίας του ως άνω αρχαιολογικού χώρου γνωμοδότησε τελικώς το Κ.Α.Σ. και η γνώμη αυτή υιοθετήθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση. Συνεπώς, δεν τίθεται ζήτημα απόκλισης της προσβαλλομένης απόφασης από την εισήγηση των συναρμόδιων Εφορειών. Άλλωστε, η τελική επί του ζητήματος κρίση της Διοίκησης διατυπώθηκε, μετά πλήρη επανεξέταση του ζητήματος, κατόπιν και αυτοψίας, το πόρισμα της οποίας ήταν εν προκειμένω ουσιώδες, ενόψει της φύσης του ζητήματος που ανάγεται στην τοπική και οπτική σχέση του συγκεκριμένου τμήματος του ακινήτου με τα επίμαχα αρχαιολογικά ευρήματα. Στις περιπτώσεις επιφανειακής ή άλλης μορφής έρευνας, για την κήρυξη ή οριοθέτηση αρχαιολογικού χώρου με απόφαση Υπουργού Πολιτισμού απαιτείται μεν, ως στοιχείο νομιμότητας της απόφασης αυτής, να έχει προηγηθεί αρχαιολογική έρευνα πεδίου, δεν απαιτείται, όμως, και η έκδοση υπουργικής απόφασης για την διενέργεια αυτής.
Προβάλλεται ότι η πράξη αναοριοθέτησης του αρχαιολογικού χώρου, στην οποία στηρίζεται η προσβαλλόμενη απόφαση καθορισμού ζωνών προστασίας του , ειδικώς μάλιστα όσον αφορά τις λιθόκτιστες σιταποθήκες και τα λατομεία βόρεια του κάστρου του Φαρακλού τα οποία δεν μνημονεύονταν στην αρχική απόφαση χαρακτηρισμού του χώρου αυτού ως αρχαιολογικού, εκδόθηκε χωρίς να έχει προηγηθεί η απαιτούμενη διακριτή διοικητική διαδικασία για την κτήση της ιδιότητας του χώρου ως αρχαιολογικού, η οποία περιλαμβάνει τη διενέργεια αρχαιολογικής έρευνας πεδίου κατόπιν έγκρισής της με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, κατά τους ορισμούς των διατάξεων των άρθρων 35, 36 και 38 του ν. 3028/2002. Ο λόγος αυτός, με τον οποίο παραδεκτώς πλήττεται η νομιμότητα της κανονιστικής πράξεως αναοριοθέτησης του αρχαιολογικού χώρου, που αποτελεί το νόμιμο έρεισμα της ρητώς προσβαλλόμενης απόφασης οριοθέτησης ζωνών προστασίας του χώρου αυτού είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος σε εσφαλμένη νομική εκδοχή. Και τούτο διότι η αρχαιολογική έρευνα πεδίου, βάσει των δεδομένων της οποίας κηρύσσεται ή (ανα)οριοθετείται αρχαιολογικός χώρος, κατά τις διατάξεις του άρθρου 12 του ν. 3028/2002, δεν συνίσταται αναγκαίως, σύμφωνα με το άρθρο 35, σε ανασκαφή, για την οποία απαιτείται, κατά το άρθρο 36, σχετική υπουργική απόφαση, αλλά δύναται να συνίσταται και σε επιφανειακή ή άλλης μορφής έρευνα. Εν προκειμένω δε η αναοριοθέτηση του αρχαιολογικού χώρου, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα τόσο στο τεύχος αρχαιολογικής τεκμηρίωσης όσο και τα πρακτικά της ομόφωνης γνωμοδότησης του Κ.Α.Σ., βασίστηκε στα δεδομένα που ήταν ήδη γνωστά από επιφανειακή έρευνα, από την καταγραφή ιστορικών μαρτυριών, την ανάλυση των πορισμάτων της σχετικής επιστημονικής βιβλιογραφίας καθώς και τα πρόσθετα στοιχεία που προέκυψαν από προγενέστερες ανασκαφικές εργασίες. Συνεπώς, πριν από την έκδοση της ως άνω απόφασης αναοριοθέτησης, είχε διενεργηθεί η επιβαλλόμενη από το άρθρο 12 του ν. 3028/2002, αρχαιολογική έρευνα πεδίου η οποία δεν συνίστατο σε ανασκαφές, αλλά σε άλλες μεθόδους («επιφανειακή ή άλλης μορφής έρευνα») για την διακρίβωση των αρχαιολογικών ευρημάτων εντός του προς αναοριοθέτηση αρχαιολογικού χώρου, και ως εκ τούτου δεν απαιτείτο η προηγούμενη έκδοση ξεχωριστής υπουργικής απόφασης.
Προβάλλεται ότι ούτε στην προσβαλλομένη ούτε και στη σχετική γνωμοδότηση του Κ.Α.Σ. παρατίθενται οι λόγοι που επέβαλαν την ένταξη του επίμαχου παραθαλάσσιου τμήματος του ακινήτου της αιτούσας (του πρανούς) στην αδόμητη ζώνη προστασίας Α’ του ως άνω αρχαιολογικού χώρου, μολονότι σ’ αυτό δεν έχουν ανευρεθεί αρχαιότητες, όπως εκτίθεται σχετικώς σε έγγραφο της ΚΒ’ Εφορείας Προϊστορικών και Κλασσικών Αρχαιοτήτων. Ο λόγος αυτός, αν και η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση έχει κανονιστικό χαρακτήρα και συνεπώς δεν ελέγχεται από πλευράς αιτιολογίας αλλά μόνο από πλευράς συνδρομής των όρων της οικείας εξουσιοδότησης, μεταξύ των οποίων η ιδιότητα της εκτάσεως ως αρχαιολογικού χώρου, καθώς και η τυχόν υπέρβαση των ορίων της εξουσιοδότησης αυτής είναι απορριπτέος ως αβάσιμος . Ειδικότερα , ανεξαρτήτως του ότι το αρνητικό αποτέλεσμα των δοκιμαστικών τομών, οι οποίες , κατά τη σχετική αναφορά στο ανωτέρω έγγραφο της ΚΒ’ Εφορείας Προϊστορικών και Κλασσικών Αρχαιοτήτων, επικεντρώθηκαν στο πλάτωμα του επίμαχου ακινήτου πάνω από τον κόλπο ,όπου βρίσκεται ο κυρίως οικοδομήσιμος χώρος και δεν εκτάθηκαν στο σύνολο της κτηματολογικής μερίδας 4980Α ,εντός των ορίων της οποίας, άλλωστε, σε αντίθεση με τα εκτιθέμενα στο έγγραφο αυτό, διατηρούνται οι διεξοδικά περιγραφόμενες αρχαιότητες, ωστόσο για τον καθορισμό της επίμαχης έκτασης ως ζώνης Α’ απόλυτης προστασίας, κατά τα οριζόμενα στην παρ. 2 του ανωτέρω άρθρου 13, δεν απαιτείται άνευ άλλου η ύπαρξη σημαντικών αρχαιολογικών ευρημάτων σε όλη την έκταση της ζώνης αυτής. Και τούτο διότι ο χαρακτηρισμός αδόμητης ζώνης προστασίας είναι χωρική ρύθμιση που στοχεύει στην προστασία του συνόλου των αρχαίων και του περιβάλλοντος τους και ως εκ τούτου μπορεί να εκτείνεται σε όση έκταση γύρω από τα ευρήματα και τον αρχαιολογικό χώρο κρίνεται αναγκαία για την προστασία, την ανάδειξή του και την σύνθεση σε ιστορική, λειτουργική και αισθητική ενότητα του χώρου. Εν προκειμένω δε, η αναγκαιότητα ένταξης του επίμαχου παραθαλάσσιου τμήματος του ακινήτου της απούσας στη ζώνη προστασίας Α’, όπως προκύπτει τόσο από το περιεχόμενο της ανωτέρω γνωμοδότησης του Κ.Α.Σ. ,όσο και τα λοιπά στοιχεία του φακέλου βρίσκει επαρκή τεκμηρίωση υπό το φως των ειδικότερων συνθηκών και των ιδιαιτεροτήτων των προστατευτέων αρχαίων μνημειακών και ταφικών σημείων, καθώς και του ελεύθερου φυσικού περιβάλλοντος αυτών που επιτρέπει και ευνοεί την ανάδειξή τους και συντίθεται με αυτά σε αισθητική και λειτουργική ενότητα. Συνεπώς, η επίδικη ρύθμιση της προσβαλλόμενης απόφασης είναι νόμιμη και κείται εντός των ορίων της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 13 παρ. 2 του ν. 3028/2002, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Εξάλλου, η περαιτέρω ουσιαστική αξιολόγηση από τη Διοίκηση των ιδιαίτερων μορφολογικών και λοιπών χαρακτηριστικών μιας περιοχής, προκειμένου να ενταχθεί σε συγκεκριμένη ζώνη κανονιστικών ρυθμίσεων, δεν υπόκειται στον ακυρωτικό δικαστικό έλεγχο.
Η αιτούσα διατείνεται ότι, με την αυθαίρετη ένταξη του επίμαχου παραθαλάσσιου τμήματος του ακινήτου της (πρανούς) εντός των ορίων της ανωτέρω προστατευτικής ζώνης και την κατά συνεκδοχή απόλυτη απαγόρευση της διαμόρφωσής του κατά τρόπο που να καθιστά εφικτή την πρόσβαση στον παραλιακό χώρο, η υπό ανέγερση ξενοδοχειακή εγκατάσταση, για την οποία έχει ήδη λάβει σχετικώς οικοδομική άδεια καθώς και άδεια από απόψεως αρχαιολογικού νόμου, αποκόπτεται πλήρως από την παραλία της Αγίας Αγάθης, με συνέπεια να επέρχεται πλήρης στέρηση της δυνατότητας χρήσης και αξιοποίησης του όλου ακινήτου της, κατά τον προορισμό του, που είναι η τουριστική εκμετάλλευση. Και ο λόγος αυτός, ανεξαρτήτως του ότι η προσβαλλόμενη κανονιστική απόφαση δεν ελέγχεται ως προς την αιτιολογία της, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο διότι η ένταξη στη ζώνη προστασίας Α’ του ως άνω τμήματος του ακινήτου της αιτούσας, τεκμηριώνεται επαρκώς στην κατεύθυνση της προστασίας και διαφύλαξης του αρχαιολογικού χώρου στο Χαράκι Μαλώνας και των μνημείων που είναι εγκατεσπαρμένα και διατηρούνται εντός του χώρου αυτού με τον αναγκαίο για την ανάδειξή τους περιβάλλοντα χώρο και, συνεπώς, η επίμαχη ρύθμιση κείται εντός των ορίων της εξουσιοδότησης του άρθρου 13 παρ. 2 του ν. 3028/2002. Στο μέτρο δε που με τον ως άνω λόγο αμφισβητείται ειδικώς η ουσιαστική εκτίμηση της Διοικήσεως ως προς το απαραίτητο, για την προστασία των σχετικών ευρημάτων, εύρος της αδόμητης Ζώνης Α’ είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος. Σε κάθε περίπτωση πάντως η τουριστική αξιοποίηση της ιδιοκτησίας της αιτούσας δεν καθίσταται ανενεργός από την πληττόμενη ρύθμιση καθόσον κατά τα βεβαιούμενα, άλλωστε, ρητώς από τη Διοίκηση, η πρόσβαση στην παραλία είναι δυνατή μέσω του υφιστάμενου χωματόδρομου που διαμορφώνεται βόρεια και παράλληλα του φυσικού ρέματος. Η εξασφάλιση δε πλήρους πρόσβασης της ιδιοκτησίας της αιτούσας στην παραλία της Αγίας Αγάθης, μέσω της προβαλλόμενης διαμόρφωσης του πρανούς , δεν ήταν ανεκτή ούτε με βάση την προγενέστερη της προσβαλλομένης απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, την οποία επικαλείται η αιτούσα, δεδομένου ότι, σε αυτήν, μεταξύ άλλων, έχει τεθεί ο όρος ότι το πρανές κάτω από την ισοϋψή των 21 μέτρων θα παραμείνει αλώβητο για το λόγο ότι «ορίζεται στα άκρα του από ευρήματα αρχαιολογικά, λαξεύματα λατόμευσης και τμήμα αρχαίας λίθινης μνημειακής , κατασκευής». Είναι δε διάφορο και αυτοτελές το ζήτημα της ενδεχόμενης αποζημίωσης, λόγω των περιορισμών στο δικαίωμα δόμησης του γηπέδου, η οποία ερείδεται στην παρ. 6 του άρθρου 24 του Συντάγματος και το άρθρο 19 του ν. 3028/2002.
Πρόεδρος: Αικ. Χριστοφορίδου
Εισηγητής: Αγγ. Μίντζια
