ΣτΕ 1304/2018 [Παράνομη οικοδομική άδεια για οικοδόμηση ακινήτου στις παρυφές παραδοσιακού οικισμού]
Περίληψη
-Σε παραδοσιακούς οικισμούς, όπως εν προκειμένω, κρίσιμη κατά τις εφαρμοστέες διατάξεις, είναι η κλίση (υψομετρική διαφορά) όχι μεταξύ των ακραίων σημείων του οικοπέδου, όπως υπέλαβε η εκκαλουμένη και η Διοίκηση, αλλά η κλίση στο σημείο τομής του περιγράμματος του κτιρίου με το φυσικό ή με το οριστικώς διαμορφωμένο έδαφος, για τον καθορισμό της στάθμης του οποίου επιτρέπονται οι «απολύτως αναγκαίες»” εκσκαφές κατά την ειδικώς αιτιολογημένη κρίση της ΕΠΑΕ, υπό τον τελικό έλεγχο του αρμόδιου δικαστηρίου. Περαιτέρω ο προβαλλόμενος λόγος εφέσεως είναι και βάσιμος διότι τοοικείο πρακτικό, δεν φέρει καμία αιτιολογία ως προς την έκταση και την αναγκαιότητα των εκσκαφών. Υπό την εκδοχή δε ότι το εν λόγω πρακτικό παραπέμπει στις τεχνικές εκθέσεις του μελετητή μηχανικού, αιτιολογείται πάρανόμως, διότι η αιτιολόγηση των εκσκαφών στις τεχνικές αυτές εκθέσεις είναι αόριστη και συμπερασματική.
-Οι όροι και περιορισμοί δομήσεως, οι οποίοι διέπουν τους υπαγομένους στο π.δ. της 19.1013,11.1978 οικισμούς, αποτελούν το ελάχιστο πλαίσιο προστασίας όλων των παραδοσιακών οικισμών, τυχόν δε προγενέστεροι ειδικοί όροι δομήσεως κατισχύουν μόνο εφ’ όσον κατατείνουν σε αποτελεσματικότερη προστασία του οικισμού (ΣΕ 3077/2006, 2160/2003, 3748/2000). Το αυτό, για την ταυτότητα του λόγου ισχύει και για μεταγενέστερες διατάξεις που αφορούν παραδοσιακούς οικισμούς, οι οποίες εφαρμόζονται συμπληρωματικά εφ’ όσον είναι αυστηρότερες, δηλαδή εφ’ όσον άγουν σε μεγαλύτερη προστασία του παραδοσιακού οικισμού. Προς διαφύλαξη της φυσιογνωμίας και της κλίμακας των κτιρίων των παραδοσιακών οικισμών, η συνολική επιφάνεια ορόφων σε οικόπεδο για κύρια και βοηθητικά κτίρια δε μπορεί να υπερβεί τα 400 τ.μ.
-Για την οριοθέτηση των στερουμένων εγκεκριμένου σχεδίου πόλεως οικισμών που εμπίπτουν σε ευαίσθητα οικοσυστήματα, όπως είναι τα μικρά νησιά, ή που τελούν υπό ειδική κρατική προστασία, όπως είναι οι οικισμοί που είναι κηρυγμένοι αρχαιολογικοί χώροι, οι παραδοσιακοί οικισμοί, οι ιστορικοί τόποι κ.λπ., απαιτείται η έκδοση προεδρικού διατάγματος, διατάξεις δε της κείμενης νομοθεσίας που απονέμουν την αρμοδιότητα αυτιγ σε άλλα διοικητικά όργανα είναι αντισυνταγματικές. Εξ άλλου, κατά την οριοθέτηση αυτών των οικισμών λαμβανεται υπόψη η υπαγωγή τους σε ιδιαίτερο προστατευτικό καθεστώς με σκοπό τη διατήρησή τους στο διηνεκές και την ανάδειξη της ιδιαίτερης ιστορικής, πολεοδομικής, αρχιτεκτονικής, λαογραφικής, κοινωνικής και αισθητικής φυσιογνωμίας τους. Για τον καθορισμό, ειδικότερα, των ορίων των προϋφιστάμενων του ν.δ/τος της 17.7/16.8.1923 οικισμών λαμβάνεται υπόψη η πραγματική κατάσταση που υπήρχε το 1923, επί συνεκτικών δε οικισμών, το όριο – εάν δεν υπάρχει εγκεκριμένο σχέδιο – καθορίζεται, κατ’ αρχήν, από την πλησιέστερη προς τον τότε διαμορφωμένο πολεοδομικό ιστό του οικισμού γραμμή. Περιοχές με αραιότερη δόμηση μόνο κατ’ εξαίρεση μπορεί να περιλαμβάνονται εντός ορίων οικισμού, εφ’ όσον περιέχουν επαρκή αριθμό κτισμάτων, με μικρή απόσταση μεταξύ τους, και συναποτελούν, με το συνεκτικό τμήμα, τον διαμορφωμένο παραδοσιακό πολεοδομικό ιστό του οικισμού. Αντιθέτως, αραιοδομημένα τμήματα πέριξ του συνεκτικού παραδοσιακού ιστού, στα οποία υπάρχουν μεμονωμένα κτίσματα, όπως π.χ. διάφορα λιθόκτιστα ή μη κτίσματα που απαντώνται στην ύπαιθρο, και τα οποία δεν αποτελούν μέρος του διαμορφωμένου πολεοδομικού ιστού του οικισμού, δεν μπορούν να περιληφθούν νομίμως εντός των ορίων προϋφιστάμενου του 1923 οικισμού. Επομένως, επί οριοθετήσεως των οικισμών αυτής της κατηγορίας δεν εφαρμόζονται, και μάλιστα με τρόπο μηχανιστικό, οι διατάξεις, οι οποίες προβλέπουν ότι τα όριά του οικισμού, για να συμπεριλάβουν “περιοχές με αραιότερη δόμηση, δεν εκτείνονται κατά κανόνα πέραν των 100,00 μ από τα όρια των συνεκτικών τμημάτων” στην περίπτωση των προϋφισταμένων του έτους 1923 οικισμών χωρίς εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως, και ενόψει του ότι ο κατά τις οικείας διατάξεις καθορισμός των ορίων τους έχει διαπίστωτικό χαρακτήρα και ανάγεται στην υφισταμένη το έτος 1923 πραγματική έκταση του οικισμού, επιτρέπεται ο καθορισμός της ΖΟΕ να χωρήσει και πριν από τον κατά την οικεία διαδικασία καθορισμό των ορίων του οικισμού, δεδομένου ότι, πάντως, ο οικισμός αυτός εξ ορισμού δεν δημιουργείται το πρώτον αλλά υφίσταται ήδη από πολλών ετών, περικλειόμενος έκτοτε από όρια. Στην περίπτωση αυτή, εάν κατά την διαδικασία εκδόσεως άλλων διοικητικών πράξεων (π.χ. οικοδομικών αδειών) ανακύψει αμφισβήτηση για την ακριβή θέση του ορίου μεταξύ του προϋφισταμένου του έτους 1923 οικισμού και της ΖΟΕ που τον περιβάλλει, αποφαίνεται παρεμπιπτόντως η εκάστοτε αρμόδια πολεοδομική αρχή.
-Όταν υποβάλλεται αίτηση για την έκδοση άδειας δομήσεως σε ακίνητο ευρισκόμενο στις παρυφές προϋφιστάμενου του 1923 παραδοσιακού οικισμού των Κυθήρων, η Διοίκηση οφείλει να εκφέρει ειδικώς αιτιολογημένη κρίση, βάσει στοιχείων αναγομένων μέχρι το έτος 1923, αν το ακίνητο ευρίσκεται εντός του παραδοσιακού οικισμού, οπότε εφαρμόζεται, πέραν των διατάξεων του π.δ. της 19.9-13.11.1978, και η διάταξη του άρθρου 5 παράγρ. 2 του π.δ. της 24.4.- 3.5.1985, η οποία επιβάλλει ανώτατο όριο δομούμενης επιφάνειας τα 400 τ.μ.^ ή αν το ακίνητο εμπίπτει στην εκτός σχεδίου και εκτός ορίων οικισμών περιοχή των Κυθήρων για την οποία ισχύει η ΖΟΕ Αττικής, οπότε εφαρμόζεται, μεταξύ άλλων, η διάταξη του άρθρου 1 του π.δκγτης 22.6-7.7,1983, η οποία επιβάλλει κατώτατο όριο αρτιότητας τα 10 στρέμματα.
-Η συνολική δόμηση πολλαπλάσια του επιτρεπόμενου σε παραδοσιακούς οικισμούς ορίου των 400 τ.μ. συνολικά για κύριες και βοηθητικές χρήσεις. Για τον λόγο αυτό, που προβάλλεται εμμέσως δι’ όλου του δικογράφου, εξετάζεται δε και αυτεπαγγέλτως διότι αφορά στο νόμιμο έρεισμα της προσβαλλόμενης πράξεως και αποτελεί προϋπόθεση για την έρευνα των λόγων ακυρώσεως, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια και να απορριφθεί η παρέμβαση, κατόπιν δε τούτου αποβαίνει αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων ακυρώσεως. Οίκοθεν εξ άλλου νοείται ότι αν η Διοίκηση, επανερχόμενη στην υπόθεση μετά την ακύρωση, ήθελε καταλήξει, βάσει νόμιμων στοιχείων αναγόμενων στο προ του 1923 χρονικό διάστημα, ότι το επίμαχο ακίνητο ευρίσκεται εκτός των ορίων του προϋφισταμένου του έτους αυτού παραδοσιακού οικισμού τνν Αρωνιάδικων, θα εφαρμόσει τις κείμενες διατάξεις για τα ακίνητα τα ευρισκόμενα σε περιοχή εκτός σχεδίου και εκτός ορίων οικισμών των Κυθήρων, μεταξύ των οποίων το άρθρο 1 του π.δ. της 22.6-7.7.1983 περί θεσπίσεως ΖΟΕ Αττικής, το οποίο για τα Κύθηρα προβλέπει κατώτατο όριο αρτιότητας τα 10 στρέμματα.
Πρόεδρος: Ν. Ρόζος
Εισηγητής: Θ. Αραβάνης
Βασικές Σκέψεις
2. Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται εμπροθέσμως και εν γένει παραδεκτώς η εξαφάνιση της 919/2013 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά. Με αυτήν απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως του εκκαλούντος σωματείου κατά της 295/21.11.2011 οικοδομικής άδειας της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Πειραιά και έγινε δεκτή η υπέρ του κύρους της ασκηθείσα παρέμβαση της εταιρίας «ΣΟΥΠΕΡ ΜΑΡΚΕΤ ΑΔΕΛΦΟΙ ΠΑΝΑΓΙΩΤΟΠΟΥΛΟΙ ΑΕΒΕ», στην οποία με την ανωτέρω άδεια επετράπη η ανέγερση νέας διώροφης οικοδομής με υπόγειο (κτίρια Α και Β), με χρήσεις μικτό κατάστημα τροφίμων, φαρμακείο, κατάστημα κύριας χρήσεως και κατοικίες στον όροφο, εντός του παραδοσιακού οικισμού «Αρωνιάδικα» των Κυθήρων.
3. Επειδή, κατ’ άρθρο 94 παρ. 1, 95 παρ. 1 και 3 και 283 παρ. 2 του ν. 3852/2010 (Α΄ 87), όπως ισχύουν, εφεσίβλητος είναι ο Δήμος Πειραιά, υπηρεσία του οποίου (η Διεύθυνση Πολεοδομίας) εξέδωσε την προσβληθείσα οικοδομική άδεια και ο οποίος παρέχει διοικητική υποστήριξη σε θέματα εκδόσεως οικοδομικών αδειών στον μη διαθέτοντα πολεοδομική υπηρεσία Δήμο Κυθήρων (πρβλ. ΣΕ 1161, 1164, 1503/2013), τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με το υπόμνημα του Δήμου Πειραιά είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
4. Επειδή, όπως κρίνεται παγίως, με τις διατάξεις των παραγρ. 1 και 6 του άρθρου 24 του Συντάγματος το φυσικό και το πολιτιστικό περιβάλλον ανήχθη σε αυτοτελώς προστατευόμενο αγαθό και επιβλήθηκε στο Κράτος η υποχρέωση να λαμβάνει προληπτικά και κατασταλτικά μέτρα για την προστασία του, σύμφωνα με την αρχή της αειφορίας, παρεμβαίνοντας, στον αναγκαίο βαθμό, στην οικονομική ή άλλη ατομική ή συλλογική δραστηριότητα (ΣΕ 613/2002 Ολομ., 2500/2009, 1413/2003 7μ. κ.ά.). Σημαντικό στοιχείο του φυσικού περιβάλλοντος είναι τα ευπαθή ή ευαίσθητα οικοσυστήματα, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται τα μικρά νησιά, που χαρακτηρίζονται από την ενότητα και τη λιτή συμμετρία του τοπίου τους και τη στενή αλληλεξάρτηση των ανθρωπογενών συστημάτων και του φυσικού περιβάλλοντος, με συνέπεια να είναι ιδιαιτέρως ευάλωτα σε εξωγενείς επεμβάσεις. Για την προστασία των νησιών προνοεί ιδιαιτέρως το Σύνταγμα, το οποίο στη διάταξη της παραγρ. 4 του άρθρου 101, η οποία προστέθηκε με την αναθεώρηση του 2001, επιβάλλει στο νομοθέτη και τη Διοίκηση, όταν δρουν κανονιστικώς, να λαμβάνουν
υπ’ όψη τις ιδιαίτερες συνθήκες, μεταξύ άλλων, των νησιωτικών περιοχών και να μεριμνούν για την ανάπτυξή τους (ΣΕ 1421/2013 7μ., 5418, 878/2012 κ.ά.). Περαιτέρω, σημαντικό στοιχείο του πολιτιστικού περιβάλλοντος είναι οι παραδοσιακοί οικισμοί, δηλαδή τα οικιστικά σύνολα τα οποία διατηρούν, κατά το μάλλον ή ήττον, τον παραδοσιακό πολεοδομικό τους ιστό και παραδοσιακά οικοδομήματα και στοιχεία. Μεταξύ των ληπτέων μέτρων προστασίας των οικισμών αυτών περιλαμβάνεται η καταγραφή, η αξιολόγηση και η οριοθέτησή τους, η οποία γίνεται μόνο με π.δ/γμα (ΣΕ 2888/2014 7μ., 4913/2014, 2072/1997 7μ., 1712/1998), ο χαρακτηρισμός τους ως παραδοσιακών και ο καθορισμός ειδικών όρων και περιορισμών δομήσεως, που αποσκοπούν στη διατήρηση και ανάδειξή τους χωρίς να αλλοιώνεται ή να υποβαθμίζεται ο χαρακτήρας τους, δεν επιτρέπεται δε να είναι δυσμενέστεροι για το περιβάλλον από τους όρους και περιορισμούς που ίσχυαν προηγουμένως. Η εν λόγω προστασία εκτείνεται και στην περιμετρική ζώνη των οικισμών, η οποία είναι απαραίτητη για τη διαφύλαξη και ανάδειξη της φυσιογνωμίας τους (ΣΕ 2526/2003 Ολομ., 2888/2014 7μ., 4913/2014, 3077/2006 κ.ά.). Η κατά τα ανωτέρω διατήρηση της αρχιτεκτονικής και πολεοδομικής φυσιογνωμίας των παραδοσιακών οικισμών, πέραν της συνταγματικής επιταγής για την προστασία της αρχιτεκτονικής κληρονομιάς, θάλπει και την κατά το άρθρο 106 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της περιφερειακής ανάπτυξης των νησιών, δεδομένου ότι η διατήρηση και η ανάδειξη της ιδιαίτερης αρχιτεκτονικής μικρής κλίμακας των οικισμών των μικρών νησιών συμβάλλει καθοριστικά, μεταξύ άλλων, και στην ενίσχυση του τουρισμού σε αυτά και εν γένει στην βιώσιμη ανάπτυξή τους (ΣΕ 2637/2013, 4913/2014 κ.ά.).
5. Επειδή, στο πλαίσιο της ανωτέρω συνταγματικής επιταγής για την λήψη μέτρων προστασίας των παραδοσιακών οικισμών εκδόθηκε το π.δ. της 19.10-13.11.1978 «Περί χαρακτηρισμού ως παραδοσιακών οικισμών τινών του Κράτους και καθορισμού των όρων και περιορισμών δομήσεως των οικοπέδων αυτών» (Δ΄ 594), το οποίο, όπως έχει κριθεί, αποτελεί το ελάχιστο πλαίσιο προστασίας των παραδοσιακών οικισμών (ΣΕ 2888/2014 7μ., 3077/2006, 2160/2003, 3748/2000). Με το π.δ. αυτό χαρακτηρίσθηκαν ως παραδοσιακοί πλείονες οικισμοί του Κράτους, μεταξύ των οποίων τα Αρωνιάδικα Κυθήρων (άρθρο 1), και καθορίσθηκαν ειδικοί όροι και περιορισμοί δομήσεως αυτών (άρθρα 2 και επόμ.). Ειδικότερα, στο άρθρο 2 παράγρ. 8 ορίζεται ο μέγιστος αριθμός ορόφων των κτιρίων σε 2, κατ’ εξαίρεση δε 3 για ορισμένες όψεις του κτιρίου σε περίπτωση κεκλιμένου εδάφους (περ. α), και ότι «β. Το μέγιστον επιτρεπόμενον ύψος των οικοδομών ορίζεται εις επτά (7,00) μέτρα, μετρούμενον από το υψηλότερον σημείον της τομής του περιγράμματος της κατόψεως του κτιρίου με το φυσικόν ή το κατά το άρθρον 6 παρ. 2 του παρόντος διαμορφωμένον έδαφος. Η οικοδομή δεν δύναται να υπερβαίνει λόγω κλίσεως του εδάφους, το ύψος των δέκα (10) μέτρων εις οιονδήποτε σημείον της. Η Ε.Ε.Α.Ε. δύναται να επιφέρη μικράς εκτάσεως μεταβολάς κατά την κρίσιν της εις τα ως άνω ύψη, εφ’ όσον τούτο απαιτείται δια την προσαρμογήν του κτιρίου εις τα πρότυπα του αμέσου περιβάλλοντός του, άνευ υπερβάσεως του αριθμού ορόφων». Η δε παρ. 2 του άρθρου 6, στην οποία παραπέμπει η προηγούμενη διάταξη, ορίζει ότι «2. Δια την διαμόρφωσιν ακαλύπτων χώρων των οικοπέδων επιτρέπονται μόνον αι απολύτως αναγκαίαι εκσκαφαί. Εις περίπτωσιν κεκλιμένου εδάφους, επιτρέπεται η διαμόρφωσις του οικοπέδου δι’ αναλημματικών τοίχων ή πρανών μεγίστου ύψους ενός και ημίσεος (1,50) μέτρου.». Περαιτέρω, το άρθρο 3 του ίδιου π.δ/τος ορίζει ότι: «1. Η ογκοπλαστική μορφή των κτιρίων πρέπει να προσεγγίζη τα παραδοσιακά πρότυπα ως προς την σύνθεσιν, την κλίμακα και τας αναλογίας των όγκων. Η Επιτροπή Ενασκήσεως Αρχιτεκτονικού Ελέγχου δύναται, κατά την κρίσιν της, να επιβάλη τροποποιήσεις, αναφερομένας εις την διάσπασιν του όγκου του κτιρίου μέχρι και διαχωρισμού εις περισσότερα του ενός κτίρια, εάν τούτο επιβάλλεται από τας συνθήκας και τα χαρακτηριστικά πρότυπα του περιβάλλοντος. … 3. Η τελική επεξεργασία των εξωτερικών όψεων των κτιρίων διαμορφώνεται κατά τα παραδοσιακά πρότυπα από απόψεως υλικού και τρόπου κατασκευής. Αι όψεις διατάσσονται κατά επίπεδα κατά την κρίσιν της Επιτροπής Ενασκήσεως Αρχιτεκτονικού Ελέγχου χωρίς εν πάση περιπτώσει να αφίστανται των αναλογιών των εμφανιζομένων εις τα ως άνω πρότυπα. …”. Τέλος, στο άρθρο 7 του εν λόγω δ/τος ορίζεται ότι: «2. Προ της εκδόσεως αδείας ανεγέρσεως νέας οικοδομής, επισκευής, αποκαταστάσεως, προσθήκης ή κατασκευής έργων ή εργασιών καθαιρέσεως απαιτείται η έγκρισις της Επιτροπής Ενασκήσεως Αρχιτεκτονικού Ελέγχου.»
6. Επειδή, περαιτέρω, ο ΓΟΚ 1985, ν. 1577/1985 (Α΄ 210), ορίζει μεταξύ άλλων τα εξής: «Άρθρο 2 [άρθρο 242 ΚΒΠΝ, π.δ. της 14-27.7.1999 (Δ΄ 580)]: 16. Οριστική στάθμη εδάφους οικοπέδου ή γηπέδου είναι η στάθμη του εδάφους, όπως διαμορφώνεται οριστικά, σύμφωνα με το νόμο, με εκσκαφή, επίχωση ή επίστρωση, … 24. Υπόγειο είναι όροφος ή τμήμα ορόφου, του οποίου η οροφή βρίσκεται έως 1,50 μ. ψηλότερα από την οριστική στάθμη του εδάφους. … 30. [όπως το πρώτο εδάφιο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 3 του ν. 2830/2000 (Α΄ 140)]: Ύψος κτιρίου σε ορισμένη θέση του είναι η κατακόρυφη απόσταση από το σημείο που αποτελεί την αφετηρία μέτρησης, κατά τις διατάξεις του νόμου αυτού …. έως τη στάθμη της τελικής επάνω επιφάνειας του τελευταίου ορόφου, στην οποία συμπεριλαμβάνεται η μόνωση και η επίστρωσή της στη θέση αυτή. Το μεγαλύτερο από τα ύψη που πραγματοποιούνται είναι το μέγιστο πραγματοποιούμενο ύψος του κτιρίου. … Άρθρο 7 [άρθρο 248 ΚΒΠΝ]: 1. Για τον υπολογισμό του συντελεστή δόμησης που πραγματοποιείται στο οικόπεδο: Α. …, Β. [όπως η περίπτ. Β αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 παρ. 2 του ν. 2831/2000]: Δεν προσμετρούνται: … β) ένας υπόγειος όροφος επιφανείας ίσης με εκείνη που καταλαμβάνει το κτίριο, προοριζόμενος αποκλειστικά για βοηθητικές χρήσεις, εφόσον η οροφή του σε κανένα σημείο δεν υπερβαίνει τα 3,00 μ. μετρούμενο μεταξύ του δαπέδου και της οροφής … . Άρθρο 9 [άρθρο 250 ΚΒΠΝ]: 1. …, 2. …, … 7. [όπως η παρ. 7 αντικαταστάθηκε με το άρθ. 7 παρ. 5 του ν. 2831/2000] Το μέγιστο ύψος του κτιρίου σε κάθε σημείο των όψεών του μετριέται από την οριστική στάθμη του εδάφους του οικοπέδου ή από τη στάθμη του πεζοδρομίου, αν οι όψεις του τοποθετούνται επί της ρυμοτομικής γραμμής και αυτή ταυτίζεται με την οικοδομική γραμμή. …
9. [Όπως η παράγρ. 9 αντικαταστάθηκε με το άρθ. 7 παρ. 7 του
ν. 2831/2000] Ειδικές διατάξεις, σχετικά με τα επιτρεπόμενα ύψη κτιρίων για την προστασία … παραδοσιακών οικισμών, …, κατισχύουν των διατάξεων της παρ. 7. Στις περιπτώσεις αυτές η αφετηρία μέτρησης του ύψους του κτιρίου καθορίζεται σύμφωνα με την παρ. 7. ….. Άρθρο 17 [άρθρο 256 ΚΒΠΝ]: 1. Στους ακάλυπτους χώρους του οικοπέδου επιτρέπεται η μερική εκσκαφή ή επίχωση του εδάφους για την προσαρμογή του κτιρίου σε αυτό με την προϋπόθεση ότι σε κανένα σημείο η οριστική στάθμη του εδάφους δεν θα βρίσκεται ψηλότερα ή χαμηλότερα από 1,50 μ. από τη φυσική του στάθμη. Μεγαλύτερη επέμβαση στο έδαφος επιτρέπεται ύστερα από γνωμοδότηση της Ε.Π.Α.Ε. … Άρθρο 28 [άρθρο 445 ΚΒΠΝ]: 1. …, 2. …, 3. [όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 2831/2000]: Σε οικισμούς χωρίς εγκεκριμένο σχέδιο, από τις διατάξεις του πολεοδομικού κανονισμού εφαρμόζονται: Τα άρθρα 2, 3, 4, 5, το άρθρο 7, πλην της
παρ. 1Βι, το άρθρο 8 παρ. 3, το άρθρο 9 παρ. 1 και 4, με τη διευκρίνιση ότι η αναφερόμενη σε αυτές απόσταση Δ ορίζεται σε 2,5 μ. ανεξάρτητα από το ύψος, και οι παράγραφοι 9 και 10, το άρθρο 11, το άρθρο 17, …
4. Δεν θίγονται ειδικές διατάξεις για την προστασία αρχαιολογικών χώρων, οικισμών ή τμημάτων οικισμών, μεμονωμένων κτιρίων ή περιοχών, για τη διατήρηση της πολιτιστικής ή ιστορικής κληρονομιάς ή την προστασία περιοχών χαρακτηρισμένων ως ιδιαίτερου φυσικού κάλλους». Οι ανωτέρω διατάξεις των άρθρων 9 παρ. 7 και 17 παρ. 1, με τις οποίες οριοθετούνται οι επιτρεπόμενες επεμβάσεις στο φυσικό έδαφος κατά την ανέγερση οικοδομής, στοιχούν προς την παρατεθείσα γενική διάταξη του άρθρου 3 παράγρ. 1 του ίδιου νόμου, που επιβάλλει την αρμονική ένταξη του κτιρίου στο φυσικό και το ανθρωπογενές περιβάλλον. Όπως έχει κριθεί, οι εν λόγω διατάξεις πρέπει να ερμηνεύονται εν όψει της κατά το άρθρο 24 παρ. 1 του Συντάγματος προστασίας του φυσικού περιβάλλοντος, κατά τρόπον ώστε η εφαρμογή τους να κατατείνει στην ανέγερση κτιρίων εναρμονιζομένων προς το φυσικό ανάγλυφο και τη μορφολογία του εδάφους, που αποτελούν στοιχεία του προστατευόμενου φυσικού περιβάλλοντος, και να αποκλείεται η δόμηση με σημαντικές επεμβάσεις στο φυσικό έδαφος και σοβαρές αλλοιώσεις της αισθητικής του τοπίου. Συνεπώς, κατά την ανέγερση οικοδομής, οι τυχόν επιτρεπόμενες από το νόμο επεμβάσεις επί της φυσικής στάθμης του εδάφους στον ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, από τις οποίες είναι ενδεχόμενο να επηρεάζεται και το τελικό νόμιμο ύψος της οικοδομής, επιτρέπονται αν είναι αναγκαίες μόνο για την προσαρμογή του κτιρίου στο έδαφος και όχι για την προσαρμογή του εδάφους στις διαστάσεις και τα λοιπά τεχνικά χαρακτηριστικά που επιθυμεί να προσδώσει στο κτίριο ο κατασκευαστής του (ΣΕ 4933/2013, 2671/2010, 945/2010, 2699/2006). Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα επέτρεπε στον κατασκευαστή του κτιρίου να αναδιαμορφώσει εκείνος, ανάλογα με τον τρόπο κατασκευής που επιλέγει, ουσιώδεις όρους δόμησης του κτιρίου, καταστρατηγώντας έτσι τις αντίστοιχες προβλέψεις του πολεοδομικού νομοθέτη, που θεσπίσθηκαν για την εξασφάλιση των καλύτερων δυνατών όρων διαβιώσεως στην περιοχή (ΣΕ 3428/2012, 2671/2010, 2699/2006, 6500/1995). Τούτων έπεται ότι η διενέργεια εκσκαφών ή επιχώσεων, που αποτελούν επεμβάσεις στο φυσικό έδαφος, πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς στην έκθεση του μελετητή μηχανικού, με αναφορά στα φυσικά χαρακτηριστικά του οικοπέδου και στην ειδική ανάγκη που τις επιβάλλει (λ.χ. κεκλιμένο έδαφος προκειμένου για επιχώσεις μέχρι 1,5 μ., μεγάλη κλίση για την έγκριση κατ’ εξαίρεση επιχώσεων πέραν του 1,5 μ. κ.ο.κ.). Για την έγκριση εκσκαφών ή επιχώσεων κατά το άρθρο 17 παρ. 1 του ΓΟΚ όσο και, κατά μείζονα λόγο, των “απολύτως αναγκαίων” εκσκαφών κατά το άρθρο 6 παράγρ. 2 του π.δ. της 19.10.1978, απαιτείται αιτιολογημένη γνωμοδότηση της Ε.Π.Α.Ε. βάσει των μελετών και τεχνικών εκθέσεων της οικοδομικής άδειας ή της αναθεώρησης, η δε νομιμότητα και η επάρκεια της σχετικής αιτιολογίας ελέγχονται, σε περίπτωση ασκήσεως ενδίκου βοηθήματος κατά της διοικητικής πράξεως, από τα διοικητικά δικαστήρια και το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣΕ 3428/2012, 876/2000, 3689/1997, 2744/1991, 38/1990 κ.ά.). Εφ’ όσον δε η κρίση της Ε.Π.Α.Ε. είναι πλήρως και νομίμως αιτιολογημένη κατά τα ανωτέρω, η περαιτέρω ουσιαστική κρίση της είναι ανέλεγκτη (ΣΕ 3428/2012).
7. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από την εκκαλουμένη και τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Το επίμαχο ακίνητο έχει εμβαδόν 4.342,87 τ.μ και προέρχεται από τη συνένωση τεσσάρων μικρότερων ακινήτων τα οποία η εφεσίβλητη εταιρεία αγόρασε το έτος 2011 (βλ. 5269-5270/2011 συμβόλαια της συμβολαιογράφου Κυθήρων
Σ. Καιδέτση-Φάρου). Το εν λόγω ακίνητο φέρεται ότι ευρίσκεται εντός του προϋφισταμένου του 1923 οικισμού «Αρωνιάδικα» των Κυθήρων, ο οποίος έχει χαρακτηρισθεί ως παραδοσιακός με το π.δ. της 19.10-13.11.1978, και δη σε απόσταση 300 περίπου μέτρων από το «συνεκτικό τμήμα» του οικισμού (βλ. από 3.12.2012 τεχνική έκθεση του μηχανικού
Κ. Παυλή, σ. 22). Επί αιτήσεως της εφεσίβλητης εταιρείας να πληροφορηθεί για τις επιτρεπόμενες χρήσεις στην περιοχή, η Διεύθυνση Πολεοδομίας του επίσης εφεσίβλητου Δήμου Πειραιά, με το
Π 10550/14.7.2011 έγγραφό της, την πληροφόρησε ότι στον οικισμό Αρωνιάδικα «απαγορεύεται η ανέγερση κτιρίων βιοτεχνιών και βιομηχανιών ή άλλων χρήσεων υψηλής όχλησης», ότι «..για την εγκατάσταση κάθε άλλης χρήσης εκτός κατοικίας όσον αφορά στη θέση εντός του οικισμού επιβάλλεται και η προέγκριση της ΕΠΑΕ» και ότι
«… με την προϋπόθεση έγκρισης από την ΕΠΑΕ επιτρέπεται η λειτουργία των εμπορικών καταστημάτων» και των καταστημάτων «παροχής προσωπικών υπηρεσιών (φαρμακεία)». Κατόπιν τούτου η εφεσίβλητη με την από 30.8.2011 αίτησή της ζήτησε τη χορήγηση οικοδομικής άδειας για την ανέγερση εντός του επίμαχου ακινήτου δύο κτιρίων με χρήσεις εμπορικές και κατοικίας. Με την πράξη Β36/17/8.9.2011 η Ε.Π.Α.Ε. ενέκρινε την ανέγερση των κτιρίων με τις χρήσεις που περιγράφονται στην από Αυγούστου 2011 «τεχνική περιγραφή προς την ΕΠΑΕ» του μηχανικού
Κ. Παυλή, κατόπιν δε τούτου εκδόθηκε η αναφερόμενη στη σκέψη 2 οικοδομική άδεια 295/21.11.2011 της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Πειραιά, η οποία αφορά «νέα οικοδομή με υπόγειο με χρήσεις: α) μικτό κατάστημα τροφίμων, β) φαρμακείο, γ) κατάστημα κύριας χρήσης και
δ) κατοικίες στον όροφο».
8. Επειδή, με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ο οποίος κατ’ άρθρο 70 αυτού άρχισε να ισχύει από 1.11.2011, προστέθηκε στην παράγρ. 1 του άρθρου 58 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8) δεύτερο εδάφιο το οποίο ορίζει ότι: «Η έφεση επιτρέπεται, μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο, με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο σχετικό δικόγραφο, ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου». Σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις, ο εκκαλών βαρύνεται δικονομικώς με την υποχρέωση, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της εφέσεως, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς, που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο για καθέναν από τους προβαλλόμενους λόγους, είτε ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί συγκεκριμένου νομικού ζητήματος, δηλαδή επί ζητήματος ερμηνείας διατάξεως νόμου ή γενικής αρχής του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, η οποία είναι κρίσιμη για την επίλυση της ενώπιον του Δικαστηρίου αγομένης διαφοράς, είτε ότι οι παραδοχές της εκκαλουμένης αποφάσεως επί συγκεκριμένου νομικού ζητήματος, η επίλυση του οποίου ήταν αναγκαία για τη διάγνωση της οικείας υποθέσεως, έρχονται σε αντίθεση προς παγιωμένη, ή πάντως μη ανατραπείσα, νομολογία επί του αυτού νομικού ζητήματος και υπό τους αυτούς όρους αναγκαιότητας για τη διάγνωση των σχετικών υποθέσεων, ενός τουλάχιστον εκ των τριών ανωτάτων δικαστηρίων (Σ.τ.Ε., Α.Π., Ελ.Σ) ή του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου ή προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. Στην τελευταία περίπτωση, οι αποφάσεις προς τις οποίες προβάλλεται αντίθεση της εκκαλουμένης πρέπει να μνημονεύονται ειδικώς, και το κριθέν με αυτές νομικό ζήτημα θα πρέπει να ήταν ουσιώδες για την επίλυση των ενώπιον των δικαστηρίων εκείνων διαφορών (βλ. ΣΕ 4987/2012, 3933/2012). Ειδικότερα, ως αντίθεση σε νομολογιακό προηγούμενο κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως δεν νοείται η αναφερόμενη σε ζητήματα αιτιολογίας τα οποία συνδέονται με το πραγματικό της υποθέσεως, αλλά εκείνη που αφορά στην ερμηνεία διατάξεως νόμου ή γενικής αρχής, δυναμένης να έχει γενικότερη εφαρμογή, ανεξαρτήτως αν αυτή η ερμηνεία διατυπώνεται στην μείζονα ή στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της εκκαλουμένης και των λοιπών αποφάσεων, προς τις οποίες προβάλλεται ότι υφίσταται αντίθεση (ΣΕ 3578/2014).
9. Επειδή, εν προκειμένω με την αίτηση ακυρώσεως προεβλήθη, μεταξύ άλλων, ότι κατά παράβαση των άρθρων 2 παρ. 8 και 6 παρ. 2 του π.δ. της 19.10.1978 επετράπη με την προσβληθείσα οικοδομική άδεια η διαμόρφωση του ακάλυπτου χώρου του οικοπέδου ενώ αυτό δεν παρουσιάζει καμία κλίση και ότι η παντελώς αδικαιολόγητη έγκριση «μπαζώματος» παρά το υπόγειο αποτελεί απαγορευμένη προσαρμογή του εδάφους στο κτίριο, η οποία αποσκοπεί στην «διάσωση» του υπογείου, ούτως ώστε η οροφή αυτού να μην απέχει άνω του 1,50 μ. από το έδαφος. Με την εκκαλούμενη απόφαση ο ανωτέρω λόγος ακυρώσεως απερρίφθη με την εξής αιτιολογία: «Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι όπως προκύπτει από το εγκεκριμένο τοπογραφικό διάγραμμα της 295/2011 οικοδομικής άδειας, στο οποίο αποτυπώνονται οι στάθμες στις κορυφές του ως άνω οικοπέδου, τούτο έχει κεκλιμένο έδαφος (από -0,25 έως + 6,32), με συνέπεια η εγκριθείσα διαμόρφωση του εδάφους να μην παραβιάζει τις προπαρατεθείσες διατάξεις» (βλ. και 5405/4.7.2012 έγγραφο απόψεων της Δ/σης Υπηρεσίας Δόμησης του Δήμου Πειραιά προς το Διοικητικό Εφετείο, σύμφωνα με το οποίο «από τις αναγραφόμενες στάθμες στις κορυφές του οικοπέδου … προκύπτει ότι έχει κλίση»). Με την κρινόμενη έφεση προβάλλεται, κατ’ επίκληση, μεταξύ άλλων, της αποφάσεως ΣΕ 2699/2006, ότι με τα γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά, η εκκαλουμένη αιτιολογείται πλημμελώς διότι αναφέρεται αορίστως, χωρίς παράθεση στοιχείων, στην κλίση που παρουσιάζει το οικόπεδο στις παρυφές του και ότι με τα δεδομένα αυτά οι εγκριθείσες επιχώσεις αποσκοπούν στην περιγραφή του νόμου με την εμφάνιση του κατώτερου ορόφου ως δήθεν υπογείου. Ο λόγος αυτός εφέσεως παραδεκτώς προβάλλεται από απόψεως εφαρμογής του άρθρου 12 παρ. 2 του ν. 3900/2010 κατ’ επίκληση, μεταξύ άλλων, της αποφάσεως ΣΕ 2699/2006, διότι δεν αφορά σε αμφισβήτηση πραγματικών περιστατικών, αλλά σε νομικό ζήτημα συναπτόμενο με τις παραδοχές της εκκαλουμένης όσον αφορά την ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων. Ειδικότερα η εκκαλουμένη, ερειδόμενη στις κρίσεις α) ότι για τη νομιμότητα των εκσκαφών πέριξ του κτιρίου κρίσιμη είναι η ύπαρξη κλίσεως στις παρυφές του οικοπέδου και όχι στο περίγραμμα του κτιρίου και β) ότι η ανωτέρω ύπαρξη κλίσεως δικαιολογεί οποιασδήποτε εκτάσεως εκσκαφές στον ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, αν συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις, δεν προσαρμόζεται ανεπιτρέπτως το έδαφος στο κτίριο αλλά θεμιτώς το κτίριο στο έδαφος. Οι παραδοχές όμως αυτές είναι εσφαλμένες και αντίκεινται στις κρίσιμες διατάξεις, όπως ερμηνεύθηκαν, μεταξύ άλλων, από την απόφαση ΣΕ 2699/2006. Τούτο διότι, όπως προεκτέθηκε, σε παραδοσιακούς οικισμούς, όπως εν προκειμένω, κρίσιμη κατά τις εφαρμοστέες διατάξεις (άρθρα 2 παράγρ. 8 περίπτ. β΄ και 6 παράγρ. 2 του π.δ. της 19.10-20.11.1978, και 9 παράγρ. 7 και 9 και 17 παράγρ. 1 του ΓΟΚ 1985) είναι η κλίση (υψομετρική διαφορά) όχι μεταξύ των ακραίων σημείων του οικοπέδου, όπως υπέλαβε η εκκαλουμένη και η Διοίκηση (βλ. προαναφερθέν έγγραφο 5405/4.7.2012 της Δ/σης Υπηρεσίας Δόμησης του Δήμου Πειραιά), αλλά η κλίση στο σημείο τομής του περιγράμματος του κτιρίου με το φυσικό ή με το οριστικώς διαμορφωμένο έδαφος, για τον καθορισμό της στάθμης του οποίου επιτρέπονται οι «απολύτως αναγκαίες» εκσκαφές κατά την ειδικώς αιτιολογημένη κρίση της Ε.Π.Α.Ε., υπό τον τελικό έλεγχο του αρμόδιου δικαστηρίου. Περαιτέρω ο προβαλλόμενος λόγος εφέσεως είναι και βάσιμος διότι το πρακτικό Β36/17/8.9.2011 της Ε.Π.Α.Ε. δεν φέρει καμία αιτιολογία ως προς την έκταση και την αναγκαιότητα των εκσκαφών. Υπό την εκδοχή δε ότι το εν λόγω πρακτικό παραπέμπει στις από Αυγούστου 2011 τεχνικές εκθέσεις του μελετητή μηχανικού, αιτιολογείται παρανόμως, διότι η αιτιολόγηση των εκσκαφών στις τεχνικές αυτές εκθέσεις («… Για τη διαμόρφωση του ακάλυπτου χώρου του οικοπέδου θα γίνουν μόνο οι απολύτως αναγκαίες εκσκαφές. Δεδομένου ότι το έδαφος είναι κεκλιμένο, θα γίνει διαμόρφωση του οικοπέδου μεγίστου ύψους 1.50 μέτρου και θα μπαζωθεί δημιουργώντας την τελική στάθμη του εδάφους γύρω στο οικόπεδο») είναι αόριστη και συμπερασματική. Επομένως πρέπει ο προβαλλόμενος λόγος να γίνει δεκτός, να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση, να διακρατηθεί η υπόθεση και να εκδικασθεί η αίτηση ακυρώσεως κατ’ άρθρο 64 του π.δ. 18/1989. Κατόπιν δε τούτων παρέλκει ως αλυσιτελής η έρευνα των λοιπών λόγων εφέσεως.
10. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας έχει κατατεθεί το νόμιμο παράβολο (124544, 2661424-5, 5583202-3/2012 ειδικά έντυπα παραβόλου), όπως συμπληρώνεται με δικόγραφο προσθέτων λόγων, ζητείται η ακύρωση α) της 295/21.11.2011 οικοδομικής άδειας της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Πειραιά, με την οποία επετράπη στην εταιρεία «ΣΟΥΠΕΡ ΜΑΡΚΕΤ ΑΔΕΛΦΟΙ ΠΑΝΑΓΙΩΤΟΠΟΥΛΟΙ ΑΕΒΕ» η ανέγερση νέας διώροφης οικοδομής με υπόγειο, με χρήσεις μικτό κατάστημα τροφίμων, φαρμακείο, κατάστημα κύριας χρήσεως και κατοικίες στον όροφο, εντός του παραδοσιακού οικισμού «Αρωνιάδικα» των Κυθήρων και β) του προηγηθέντος πρακτικού Β36/17/8.9.2011 της Ε.Π.Α.Ε. με το οποίο εγκρίθηκε η οικεία αρχιτεκτονική μελέτη.
11. Επειδή, η έκδοση οικοδομικής άδειας κατόπιν εγκρίσεως της Ε.Π.Α.Ε. και οι σχετικές εγκριτικές πράξεις της επιτροπής αυτής αποτελούν σύνθετη διοικητική ενέργεια, στην δε τελικώς εκδιδόμενη άδεια ενσωματώνεται και η αντίστοιχη εγκριτική πράξη της Ε.Π.Α.Ε., η οποία στερείται πλέον της εκτελεστότητάς της, ελεγχόμενη επ’ ευκαιρία της προσβολής των αδειών που επακολουθούν (ΣΕ 3926/2008, 977/2005, 842/2002, 1353/1994 κ.ά.). Συνεπώς, απαραδέκτως προσβάλλεται αυτοτελώς το πρακτικό της Ε.Π.Α.Ε. διότι ενσωματώθηκε στην προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια.
12. Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνει στη δίκη η δικαιούχος της προσβαλλόμενης οικοδομικής άδειας εταιρεία.
13. Επειδή, καθ’ ου διάδικος στην παρούσα δίκη είναι ο Δήμος Πειραιά, κατά τα εκτεθέντα στην 3η σκέψη.
14. Επειδή, η αίτηση ασκείται με έννομο συμφέρον από την αιτούσα Ένωση, η οποία έχει ως καταστατικό σκοπό την προστασία των επαγγελματικών και οικονομικών συμφερόντων των μελών της επαγγελματιών και βιοτεχνών των Κυθήρων (βλ. άρθρα 2 και 3 του καταστατικού της), προβάλλει δε ότι η δημιουργία του επίμαχου οικοδομικού συγκροτήματος, που αποτελεί κατά την άποψή της «υπεραγορά», αφ’ ενός θα απορροφήσει την οικονομική και εμπορική δραστηριότητα του νησιού επί ζημία των μελών της αιτούσας επαγγελματιών, μεταξύ των οποίων πάντως δεν περιλαμβάνεται η παρεμβαίνουσα εταιρεία, αφ’ ετέρου δε αλλοιώνει τη φυσιογνωμία του παραδοσιακού οικισμού των Αρωνιάδικων και των Κυθήρων, με συνέπεια την υποβάθμιση του περιβάλλοντος του νησιού και την μείωση της τουριστικής κίνησης, από την οποία ωφελούνται τα μέλη της αιτούσας. Επομένως οι αντίθετοι ισχυρισμοί της παρεμβαίνουσας είναι απορριπτέοι.
15. Επειδή, η αίτηση είναι εμπρόθεσμη δεδομένου ότι δεν προκύπτει κοινοποίηση ή πλήρης γνώση της προσβαλλόμενης οικοδομικής άδειας από την αιτούσα Ένωση σε χρόνο πέραν των 60 ημερών από την κατάθεση της αιτήσεως (8.6.2012), ο δε αντίθετος ισχυρισμός της παρεμβαίνουσας είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
16. Επειδή, όπως προκύπτει από τις προαναφερθείσες από Αυγούστου 2011 τεχνικές εκθέσεις του μηχανικού Κ. Παυλή, στο επίμαχο ακίνητο, εμβαδού 4.342,87 τ.μ., κατασκευάζονται δύο ανεξάρτητα κτίρια
Α και Β, τα οποία απέχουν μεταξύ τους 37 περίπου μ. Το κτίριο Α αποτελείται από ισόγειο εμβαδού 998 τ.μ. με χρήση μικτού καταστήματος τροφίμων, υπόγειο εμβαδού 998 τ.μ. ως αποθηκευτικό χώρο και πρώτο όροφο εμβαδού 291,19 τ.μ. με χρήση κατοικίας (πέντε κατοικίες εμβαδού 83,68 τ.μ., 83,68 τ.μ., 38,69 τ.μ., 43,52 τ.μ. και 41,61 τ.μ., αντιστοίχως). Το κτίριο Β αποτελείται από ισόγειο εμβαδού 261,95 τ.μ. με χρήση καταστήματος-φαρμακείου και πρώτο όροφο εμβαδού 261,95 τ.μ. με χρήση κατοικίας (δύο κατοικίες εμβαδού 130,97 τ.μ. εκάστη). Όπως προκύπτει από το Α2 διάγραμμα καλύψεως, η συνολική κάλυψη για τα δύο κτίρια ανέρχεται σε 1.298,49 τ.μ. έναντι «επιτρεπόμενης» 2.171,43 τ.μ., η συνολική δόμηση σε 1.830,84 τ.μ., έναντι «επιτρεπόμενης» 2.171,43 τ.μ. (μη συνυπολογιζομένου του υπόγειου αποθηκευτικού χώρου στο Α κτίριο, εμβαδού 998 τ.μ.), ο δε συνολικός όγκος των δύο κτιρίων ανέρχεται σε 5.728,82 + 2.090,66 = 7.819,48 κ.μ., έναντι «επιτρεπόμενων» 10.857,17 κ.μ. Με σειρά λόγων ακυρώσεως προβάλλεται ότι η δόμηση που επετράπη με την προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια υπερβαίνει κατά πολύ τα ανώτατα όρια κάλυψης και όγκου που επιτρέπονται από τις εφαρμοστέες διατάξεις σε παραδοσιακούς οικισμούς, ήτοι το π.δ. της 19.10-13.11.1978, το π.δ. της 2-13.3.1981 και τον ΓΟΚ 1985 -εφ’ όσον είναι προστατευτικότερες για τον οικισμό-, επιπλέον δε τα υπό ανέγερση κτίρια δεν συνάδουν με τα παραδοσιακά πρότυπα του οικισμού των Αρωνιάδικων. Η Διοίκηση και η παρεμβαίνουσα υποστηρίζουν ότι η οικοδομική άδεια είναι σύμφωνη με τις διατάξεις του π.δ. της 19.10-13.11.1978, οι οποίες είναι μόνες εφαρμοστέες εν προκειμένω, κατ’ αποκλεισμό άλλων διατάξεων, όπως αυτές που επικαλείται η αιτούσα. Συνεπώς πρέπει να διευκρινισθεί το νομικό καθεστώς που διέπει την υπόθεση.
17. Επειδή, όπως προεκτέθηκε, οι όροι και περιορισμοί δομήσεως, οι οποίοι διέπουν τους υπαγομένους στο π.δ. της 19.1013.11.1978 οικισμούς, αποτελούν το ελάχιστο πλαίσιο προστασίας όλων των παραδοσιακών οικισμών, τυχόν δε προγενέστεροι ειδικοί όροι δομήσεως κατισχύουν μόνο εφ’ όσον κατατείνουν σε αποτελεσματικότερη προστασία του οικισμού (ΣΕ 3077/2006, 2160/2003, 3748/2000). Το αυτό, για την ταυτότητα του λόγου, ισχύει και για μεταγενέστερες του π.δ. της 19.10-13.11.1978 διατάξεις που αφορούν παραδοσιακούς οικισμούς, οι οποίες εφαρμόζονται συμπληρωματικά εφ’ όσον είναι αυστηρότερες, δηλαδή
εφ’ όσον άγουν σε μεγαλύτερη προστασία του παραδοσιακού οικισμού.
18. Επειδή, το π.δ. της 24.4-3.5.1985 «Τρόπος καθορισμού ορίων οικισμών της χώρας μέχρι 2.000 κατοίκους, κατηγορίες αυτών και καθορισμός όρων και περιορισμών δόμησής τους» (Δ΄ 181) στο άρθρο 5, το οποίο αποδίδεται στο άρθρο 84 του Κ.Β.Π.Ν., ορίζει μεταξύ άλλων τα εξής: «2. [όπως η παράγρ. 2 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παράγρ. 2β του π.δ. της 14-23.2.1987 (Δ΄ 133) και ίσχυε πριν αντικατασταθεί με το άρθ. 1 παρ. 2 του π.δ. της 4.11.2011 (ΑΑΠ 289)] Μέγιστο ποσοστό κάλυψης και συντελεστής δόμησης: α) Το μέγιστο ποσοστό κάλυψης των οικοπέδων ορίζεται σε 70% της επιφάνειας τους. β) Επιτρέπεται η ανέγερση κτιρίων με συντελεστή δόμησης που κλιμακώνεται προοδευτικά και ανάλογα με την επιφάνεια του οικοπέδου ως εξής: …. Η συνολική επιφάνεια ορόφων στο οικόπεδο για κύρια και βοηθητικά κτίρια δεν μπορεί να υπερβεί τα 400 μ2. …. γ) ….. ». Περαιτέρω, στο άρθρο 9 παράγρ. 3 του αυτού δ/τος [πρώην παράγρ. 4, όπως αναριθμήθηκε σε παράγρ. 3 με το άρθρο 10 του π.δ. της 20-30.8.1985 (Δ΄ 414) και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παράγρ. 5 του π.δ. της 25.4-16.5.1989 (Δ΄ 293)], ορίζεται ότι: «3. Ειδικά δ/τα που χαρακτηρίζουν παραδοσιακούς οικισμούς και καθορίζουν όρους και περιορισμούς δόμησης αυτών κατισχύουν των διατάξεων του παρόντος. Για τους οικισμούς που χαρακτηρίσθηκαν παραδοσιακοί με το από 19.10.1978 Π.Δ/γμα (Δ΄ 594) εφαρμόζονται οι όροι δόμησης που καθορίζονται με το άρθρο 5 παρ. 2 αυτού του δ/τος, αντί των αντιστοίχων όρων δόμησης του ως άνω από 19.10.1978 Π.Δ/τος». Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι, προς διαφύλαξη της φυσιογνωμίας και της κλίμακας των κτιρίων των παραδοσιακών οικισμών, η συνολική επιφάνεια ορόφων στο οικόπεδο για κύρια και βοηθητικά κτίρια δεν μπορεί να υπερβεί τα 400 τ.μ. (ΣΕ 2884/2014 7μ. σκ. 12). Στη συνέχεια, η παράγρ. 2 του άρθρου 5 του π.δ. της 24.4-3.5.1985 αντικαταστάθηκε με το άρθ. 1 παρ. 2 του π.δ. της 4.11.2011, και ορίζει πλέον, μεταξύ άλλων, ότι «2. … β.2) Για γήπεδα μεγαλύτερα ή ίσα των 700 τ.μ. επιτρέπεται η ανέγερση κτηρίου οποιασδήποτε χρήσης (κύριας και βοηθητικής) μέγιστης επιτρεπόμενης συνολικής επιφάνειας ορόφων 400 τ.μ.». Σύμφωνα με άρθρο 5 του π.δ. της 4.11.2011, η ισχύς του π.δ. αυτού αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην Ε.τ.Κ. (4.11.2011), πλην το άρθρο 4 αυτού, με τίτλο «μεταβατικές διατάξεις» ορίζει ότι «1. …, 2. Επίσης, κατά τις προϊσχύουσες διατάξεις εκδίδονται και εκτελούνται οικοδομικές άδειες για τις εξής περιπτώσεις: α) εάν …. έχει υποβληθεί αίτηση για τη χορήγηση της οικοδομικής αδείας, με όλα τα απαιτούμενα σχέδια και δικαιολογητικά, και η οικοδομική άδεια εκδοθεί το αργότερο εντός 6 μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος, … 4. Τυχόν αυστηρότερες ειδικές διατάξεις, που έχουν θεσπιστεί για λόγους προστασίας συγκεκριμένων οικιστικών συνόλων ή του περιβάλλοντος εν γένει, κατισχύουν των διατάξεων του παρόντος.» Σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 4 παρ. 2
περ. α του π.δ. της 4.11.2011, οι διατάξεις του π.δ/τος αυτού δεν καταλαμβάνουν την προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια, αφού η αίτηση για την έκδοσή της με πλήρη φάκελο υπεβλήθη πριν τη δημοσίευσή του στην Ε.τ.Κ., δηλαδή στις 30.8.2011 (α.π. 12051/588/30.8.2011 της Δ/νσης Πολ/μίας του Δήμου Πειραιά), η δε οικοδομική άδεια εκδόθηκε στις 21.11.2011, δηλαδή εντός του εξαμήνου από τη δημοσίευση του π.δ/τος αυτού. Το γεγονός πάντως αυτό δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω, αφού και η νέα ρύθμιση του άρθρου 5 παράγρ. 2 περίπτ. β.2 του π.δ. της 24.4-31.5.1985, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 του π.δ. της 4.11.2011, επιβάλλει, προκειμένου περί γηπέδων μεγαλυτέρων των 700 τ.μ., όπως εν προκειμένω, ανώτατο όριο δομημένης επιφάνειας ορόφων, κύριας και βοηθητικής χρήσεως, τα 400 τ.μ., όπως και η αντικατασταθείσα διάταξη.
19. Επειδή, εξ άλλου, το π.δ. της 22.6-7.7.1983 «Καθορισμός ζώνης οικιστικού ελέγχου (Ζ.Ο.Ε.) και κατωτάτου ορίου κατάτμησης σε ολόκληρη την εκτός σχεδίου και εκτός ορίων οικισμών προϋφισταμένων του 1923 περιοχή του Ν. Αττικής» (Δ΄ 284) ορίζει στο άρθρο 1, όπως το άρθρο αυτό συμπληρώθηκε με το άρθρο 13 παράγρ. 20 του ν. 3212/2003 (Α΄ 308), τα εξής: «Καθορίζεται ως ζώνη Οικιστικού Ελέγχου (Ζ.Ο.Ε.) ολόκληρη η εκτός σχεδίου και εκτός ορίων οικισμών προϋφισταμένων του 1923 περιοχή του Ν. Αττικής εκτός από την περιοχή της τέως Επαρχίας Τροιζηνίας. Μέσα στην ζώνη Οικιστικού Ελέγχου καθορίζεται κατώτατο όριο κατάτμησης γης είκοσι (20) στρέμματα. Ειδικότερα για τη νήσο Κυθήρων καθορίζεται κατώτατο όριο κατάτμησης γης δέκα (10) στρέμματα». Από το συνδυασμό των διατάξεων που παρατίθενται στην παρούσα και στην προηγούμενη σκέψη, προκύπτει ότι προκειμένου μεν περί των ακινήτων που εμπίπτουν εντός των ορίων παραδοσιακού οικισμού των Κυθήρων, όπως τα Αρωνιάδικα, ισχύει ανώτατο όριο δομημένης επιφάνειας κυρίων και βοηθητικών χώρων ανεξαρτήτως χρήσεως τα 400 τ.μ., προκειμένου δε περί ακινήτων εμπιπτόντων στην εκτός σχεδίου περιοχή της ίδιας νήσου το κατώτατο όριο αρτιότητας είναι 10 στρέμματα.
20. Επειδή, όπως έχει κριθεί, όταν δεν υφίσταται έγκυρη οριοθέτηση οικισμού προϋφισταμένου του 1923, η αρμόδια πολεοδομική αρχή, προκειμένου να χορηγήσει οικοδομική άδεια για ακίνητο το οποίο, κατά τον αιτούμενο την άδεια, εμπίπτει στα όρια τέτοιου οικισμού, οφείλει να εκφέρει παρεμπίπτουσα, ειδικώς αιτιολογημένη κρίση ως προς τα όρια του οικισμού και τη θέση του ακινήτου εν σχέσει προς αυτά βάσει στοιχείων αναγομένων στο προ του 1923 χρονικό διάστημα (ΣΕ 4446/2010 κ.ά.). Όπως έχει επίσης κριθεί, καθ’ ερμηνεία, ιδίως, των άρθρων 43 παρ. 2 και 24 του Συντάγματος, για την οριοθέτηση των στερουμένων εγκεκριμένου σχεδίου πόλεως οικισμών που εμπίπτουν σε ευαίσθητα οικοσυστήματα, όπως είναι τα μικρά νησιά, ή που τελούν υπό ειδική κρατική προστασία, όπως είναι οι οικισμοί που είναι κηρυγμένοι αρχαιολογικοί χώροι, οι παραδοσιακοί οικισμοί, οι ιστορικοί τόποι κ.λπ., απαιτείται η έκδοση προεδρικού διατάγματος, διατάξεις δε της κείμενης νομοθεσίας που απονέμουν την αρμοδιότητα αυτή σε άλλα διοικητικά όργανα είναι αντισυνταγματικές (ΣΕ 4446/2010 κ.ά.). Εξ άλλου, κατά την οριοθέτηση αυτών των οικισμών λαμβάνεται υπόψη η υπαγωγή τους σε ιδιαίτερο προστατευτικό καθεστώς με σκοπό τη διατήρησή τους στο διηνεκές και την ανάδειξη της ιδιαίτερης ιστορικής, πολεοδομικής, αρχιτεκτονικής, λαογραφικής, κοινωνικής και αισθητικής φυσιογνωμίας τους. Για τον καθορισμό, ειδικότερα, των ορίων των προϋφιστάμενων του ν.δ/τος της 17.7/16.8.1923 οικισμών λαμβάνεται υπόψη η πραγματική κατάσταση που υπήρχε το 1923 (πρβλ. και άρθρο 100 παρ. 3 του ΚΒΠΝ), επί συνεκτικών δε οικισμών, το όριο -εάν δεν υπάρχει εγκεκριμένο σχέδιο- καθορίζεται, κατ’ αρχήν, από την πλησιέστερη προς τον τότε διαμορφωμένο πολεοδομικό ιστό του οικισμού γραμμή. Περιοχές με αραιότερη δόμηση μόνο κατ’ εξαίρεση μπορεί να περιλαμβάνονται εντός ορίων οικισμού, εφ’ όσον περιέχουν επαρκή αριθμό κτισμάτων, με μικρή απόσταση μεταξύ τους, και συναποτελούν, με το συνεκτικό τμήμα, τον διαμορφωμένο παραδοσιακό πολεοδομικό ιστό του οικισμού. Αντιθέτως, αραιοδομημένα τμήματα πέριξ του συνεκτικού παραδοσιακού ιστού, στα οποία υπάρχουν μεμονωμένα κτίσματα, όπως π.χ. διάφορα λιθόκτιστα ή μη κτίσματα που απαντώνται στην ύπαιθρο, και τα οποία δεν αποτελούν μέρος του διαμορφωμένου πολεοδομικού ιστού του οικισμού, δεν μπορούν να περιληφθούν νομίμως εντός των ορίων προϋφιστάμενου του 1923 οικισμού. Επομένως, επί οριοθετήσεως των οικισμών αυτής της κατηγορίας δεν εφαρμόζονται, και μάλιστα με τρόπο μηχανιστικό, οι διατάξεις του άρθρου 84 παρ. 1 περ. α΄ του ΚΒΠΝ, οι οποίες προβλέπουν ότι τα όρια του οικισμού, για να συμπεριλάβουν «περιοχές με αραιότερη δόμηση, δεν εκτείνονται κατά κανόνα πέραν των 100,00 μ από τα όρια των συνεκτικών τμημάτων» (πρβλ. ΠΕ 113/2007). Τέλος, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 29 παρ. 1 του ν. 1337/1983 (Α΄ 33) [άρθρο 183 παρ. 1 του ΚΒΠΝ], ως Ζώνη Οικιστικού Ελέγχου μπορεί να καθορίζεται εκτός σχεδίου πόλεως περιοχή, κυμαινομένου πλάτους, η οποία εκκινεί από τα όρια περιοχής με εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως ή τα όρια οικισμού προϋφισταμένου του έτους 1923. Συνεπώς, ο καθορισμός της προϋποθέτει είτε την ύπαρξη οικισμού με εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως είτε, κατ’ αρχήν, την ύπαρξη οικισμού προϋφισταμένου του έτους 1923, τα όρια του οποίου έχουν ήδη καθορισθεί κατά νόμιμη διαδικασία. Ειδικώς, όμως, στην τελευταία αυτή περίπτωση των προϋφισταμένων του έτους 1923 οικισμών χωρίς εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως, και ενόψει του ότι ο κατά τις οικείες διατάξεις καθορισμός των ορίων τους έχει διαπιστωτικό χαρακτήρα και ανάγεται στην υφισταμένη το έτος 1923 πραγματική έκταση του οικισμού, επιτρέπεται ο καθορισμός της ΖΟΕ να χωρήσει και πριν από τον κατά την οικεία διαδικασία καθορισμό των ορίων του οικισμού, δεδομένου ότι, πάντως, ο οικισμός αυτός εξ ορισμού δεν δημιουργείται το πρώτον αλλά υφίσταται ήδη από πολλών ετών, περικλειόμενος έκτοτε από όρια. Στην περίπτωση αυτή, εάν κατά την διαδικασία εκδόσεως άλλων διοικητικών πράξεων (π.χ. οικοδομικών αδειών) ανακύψει αμφισβήτηση για την ακριβή θέση του ορίου μεταξύ του προϋφισταμένου του έτους 1923 οικισμού και της Ζ.Ο.Ε. που τον περιβάλλει, αποφαίνεται παρεμπιπτόντως η εκάστοτε αρμόδια πολεοδομική αρχή (ΣΕ 1481/2015, 3642/2009, 2318/2004).
21. Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων που παρατίθενται στις προηγούμενες σκέψεις προκύπτει ότι, όταν υποβάλλεται αίτηση για την έκδοση άδειας δομήσεως σε ακίνητο ευρισκόμενο στις παρυφές προϋφιστάμενου του 1923 παραδοσιακού οικισμού των Κυθήρων, η Διοίκηση οφείλει να εκφέρει ειδικώς αιτιολογημένη κρίση, βάσει στοιχείων αναγομένων μέχρι το έτος 1923, αν το ακίνητο ευρίσκεται εντός του παραδοσιακού οικισμού, οπότε εφαρμόζεται, πέραν των διατάξεων του π.δ. της 19.9-13.11.1978, και η διάταξη του άρθρου 5 παράγρ. 2 του π.δ. της 24.4.-3.5.1985, η οποία επιβάλλει ανώτατο όριο δομούμενης επιφάνειας τα 400 τ.μ., ή αν το ακίνητο εμπίπτει στην εκτός σχεδίου και εκτός ορίων οικισμών περιοχή των Κυθήρων, για την οποία ισχύει η Ζ.Ο.Ε. Αττικής, οπότε εφαρμόζεται, μεταξύ άλλων, η διάταξη του άρθρου 1 του π.δ. της 22.6-7.7.1983, η οποία επιβάλλει κατώτατο όριο αρτιότητας τα 10 στρέμματα.
22. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, ο οικισμός “Αρωνιάδικα” δεν έχει οριοθετηθεί με προεδρικό διάταγμα, όπως επιβάλλεται εν όψει του χαρακτηρισμού του ως παραδοσιακού. Η προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια εκδόθηκε εν όψει, μεταξύ άλλων, του Π 7068/10.8.2011 υπηρεσιακού σημειώματος της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Πειραιά, με το οποίο βεβαιώνεται, κατόπιν αυτοψίας, κατ’ επίκληση εγκυκλίου του Υπουργείου ΠΕΧΩΔΕ έτους 1982, εκθέσεως καθορισμού ορίων του οικισμού Αρωνιάδικων έτους 1962 και βεβαιώσεων του Δήμου Κυθήρων έτους 2011, ότι το επίδικο ακίνητο «βρίσκεται εντός του προϋφιστάμενου του έτους 1923 οικισμού “Αρωνιάδικα” του Δήμου Κυθήρων». Υπό την εκδοχή όμως ότι το επίδικο ακίνητο ευρίσκεται εντός του προϋφισταμένου του 1923 παραδοσιακού οικισμού των Αρωνιάδικων και ανεξαρτήτως του ζητήματος αν τα στοιχεία που επικαλείται η ανωτέρω υπηρεσιακή βεβαίωση αρκούν για να στηρίξουν την σχετική κρίση, πάντως, η προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια δεν είναι νόμιμη διότι με αυτήν επετράπη συνολική δόμηση 2.828,84 τ.μ. [1.830,84 τ.μ. κτίρια Α και Β + 998 τ.μ. υπόγειο κτιρίου Α = 2.828,84 τ.μ.], ήτοι δόμηση πολλαπλάσια του επιτρεπόμενου σε παραδοσιακούς οικισμούς ορίου των 400 τ.μ. συνολικά για κύριες και βοηθητικές χρήσεις. Για τον λόγο προεχόντως αυτό, που προβάλλεται εμμέσως δι’ όλου του δικογράφου, εξετάζεται δε και αυτεπαγγέλτως διότι αφορά στο νόμιμο έρεισμα της προσβαλλόμενης πράξεως και αποτελεί προϋπόθεση για την έρευνα των λόγων ακυρώσεως, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια και να απορριφθεί η παρέμβαση, κατόπιν δε τούτου αποβαίνει αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων ακυρώσεως. Οίκοθεν εξ άλλου νοείται ότι αν η Διοίκηση, επανερχόμενη στην υπόθεση μετά την ακύρωση, ήθελε καταλήξει, βάσει νόμιμων στοιχείων αναγομένων στο προ του 1923 χρονικό διάστημα, ότι το επίμαχο ακίνητο ευρίσκεται εκτός των ορίων του προϋφισταμένου του έτους αυτού παραδοσιακού οικισμού των Αρωνιάδικων, θα εφαρμόσει τις κείμενες διατάξεις για τα ακίνητα τα ευρισκόμενα σε περιοχή εκτός σχεδίου και εκτός ορίων οικισμών των Κυθήρων, μεταξύ των οποίων το άρθρο 1 του π.δ. της 22.6-7.7.1983 περί θεσπίσεως Ζ.Ο.Ε. Αττικής, το οποίο για τα Κύθηρα προβλέπει κατώτατο όριο αρτιότητας τα 10 στρέμματα, κατά τα αναφερόμενα στη σκέψη 19.
