ΣτΕ 616/2011 [Νόμιμη άρνηση έγκρισης για την ανοικοδόμηση ακινήτου εντός αρχαιολογικού χώρου]

Περίληψη

-Μετά την οριοθέτηση σε αρχαιολογικό χώρο ζώνης απόλυτης προστασίας, η οποία υπαγορεύεται από την ανάγκη προστασίας του, δεν είναι πλέον ανεκτή η εφαρμογή του προϊσχύοντος ευμενέστερου καθεστώτος στην περιοχή αυτής της ζώνης. Εάν κατά το χρόνο οριοθέτησης της ζώνης απόλυτης προστασίας εκκρεμεί ακυρωτική δίκη, συναρτώμενη με την έγκριση ανοικοδόμησης ακινήτου εντός της ζώνης αυτής, εφαρμογή έχει στην μετ’ ακύρωση διαδικασία το μεταγενέστερο αυστηρό καθεστώς, χωρίς να τίθεται ζήτημα παραβίασης των αρχών της ισότητας και της δίκαιης δίκης.

-Κατά συνέπεια, ακόμη και εάν γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και ακυρωθεί η πράξη, με την οποία δεν εγκρίθηκε η ανοικοδόμηση του επίδικου ακινήτου, η Διοίκηση μετά την έκδοση της ακυρωτικής απόφασης θα έχει την υποχρέωση, κατά δέσμια αρμοδιότητα, να απορρίψει το αίτημα για χορήγηση άδειας προς ανέγερση οικοδομής στο επίδικο ακίνητο. Δυνάμει του εφαρμοστέου εν προκειμένω αυστηρότερου κανονιστικού καθεστώτος, το ακίνητο αυτό δεν μπορεί πλέον να δομηθεί. Η ακύρωση της προσβαλλομένης πράξης καθίσταται επομένως αλυσιτελής και η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.

Πρόεδρος: Αγγ. Θεοφιλοπούλου
Εισηγητής: Όλ. Παπαδοπούλου
Δικηγόροι: E. Καϋμενάκη, Π. Δημόπουλος

Βασικές σκέψεις

Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται, παραδεκτώς, η ακύρωση της υπ’ αριθμ. 6004πε/17.1.2006 πράξεως της Προϊσταμένης της ΚΕ’ Εφορείας Προϊστορικών και Κλασικών Αρχαιοτήτων του Υπουργείου Πολιτισμού, με την οποία απορρίφθηκε αίτημα των αιτούντων να τους χορηγηθεί έγκριση για την ανέγερση οικοδομής σε ακίνητο ευρισκόμενο εντός αρχαιολογικού χώρου, στη θέση «Μ.» περιφερείας του Δημοτικού Διαμερίσματος Χαμαλευρίου του Δήμου Αρκαδίου Νομού Ρεθύμνου.
Επειδή, στο άρθρο 24 του Συντάγματος ορίζεται ότι «[η] προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους» (παρ. 1) και ότι «[τ]α μνημεία, οι παραδοσιακές περιοχές και τα παραδοσιακά στοιχεία προστατεύονται από το Κράτος …» (παρ. 6). Με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται, ειδικώς, αυξημένη προστασία του φυσικού, καθώς επίσης και του πολιτιστικού περιβάλλοντος, δηλαδή των μνημείων και λοιπών πολιτιστικών αγαθών που προέρχονται από την ανθρώπινη δραστηριότητα και συνθέτουν λόγω της ιστορικής, καλλιτεχνικής ή επιστημονικής σημασίας τους την εν γένει πολιτιστική κληρονομιά της Χώρας. Η προστασία αυτή περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τη διατήρηση των εν λόγω πολιτιστικών στοιχείων στο διηνεκές. Εξ άλλου, η προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος οργανώνεται και εξειδικεύεται ήδη με τις διατάξεις του ν. 3028/2002 (Α’ 153). Ειδικότερα, στο άρθρο 10 του νόμου αυτού ορίζονται τα εξής: «1. Απαγορεύεται κάθε ενέργεια σε ακίνητο μνημείο η οποία είναι δυνατόν να επιφέρει με άμεσο ή έμμεσο τρόπο καταστροφή, βλάβη, ρύπανση ή αλλοίωση της μορφής του … 3. Η εγκατάσταση ή η λειτουργία βιομηχανικής, βιοτεχνικής ή εμπορικής επιχείρησης … καθώς και η οικοδομική δραστηριότητα πλησίον αρχαίου επιτρέπεται μόνο μετά από έγκριση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου. Η έγκριση χορηγείται εάν η απόσταση από ακίνητο μνημείο ή η σχέση μεαυτό είναι τέτοια ώστε να μην κινδυνεύει να επέλθει άμεση ή έμμεση βλάβη αυτού λόγω του χαρακτήρα του έργου ή της επιχείρησης ή της εργασίας. 4. Για κάθε εργασία, επέμβαση ή αλλαγή χρήσης σε ακίνητα μνημεία, ακόμη και αν δεν επέρχεται κάποια από τις συνέπειες της παραγράφου 1 σε αυτά. απαιτείται έγκριση που χορηγείται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου …». Σύμφωνα δε με την παρ. 4 του άρθρου 12 του ίδιου νόμου, οι διατάξεις των παραγράφων 1 έως 6 του άρθρου 10 εφαρμόζονται αναλόγως και για τους αρχαιολογικούς χώρους. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι κάθε επέμβαση επί ή πλησίον αρχαίου ή νεωτέρου μνημείου πρέπει κατ΄ αρχήν να αποβλέπει στην προστασία και ανάδειξη αυτού, να ενεργείται δε ενόψει των ιδιαιτέρων χαρακτηριστικών του και επί τη βάσει των δεδομένων της οικείας επιστήμης, απαγορευομένων επεμβάσεων και χρήσεων μη συμβατών προς την κατά προορισμό χρήση του μνημείου και του περιβάλλοντος αυτό χώρου. Οι πράξεις των αρμοδίων οργάνων της Διοικήσεως, με τις οποίες επιτρέπεται η εκτέλεση έργων ή εργασιών πλησίον μνημείου, πρέπει να είναι ειδικώς αιτιολογημένες ως προς την κρίση ότι με τα έργα ή τις εργασίες αυτές προστατεύεται, αναδεικνύεται ή, πάντως, δεν παραβλάπτεται ουσιωδώς το μνημείο ούτε ο περιβάλλων χώρος του. Τέλος, κατά την έκδοση των ειδικών πράξεων των αρμοδίων οργάνων, με τις οποίες εγκρίνεται ή δεν εγκρίνεται η εκτέλεση έργων ή εργασιών πλησίον μνημείου κατ’ εφαρμογή της νομοθεσίας για την προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς, πρέπει, ενόψει και της αρχής του ενιαίου της Διοικήσεως, να εξετάζεται εάν οι προτεινόμενες εργασίες είναι κατ’ αρχήν επιτρεπτές βάσει των ισχυουσών πολεοδομικών ρυθμίσεων, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται οι αναφερόμενες στους όρους δομήσεως των ακινήτων της περιοχής (βλ. ΣΕ 669/2010 επτ, 1580/2007 επτ. 3224/2006,3454/2004 Ολομ, 3279/ 2003 Ολομ. κ.ά.).
Επειδή, εξ άλλου κατά το άρθρο 12 παρ. 1 του προαναφερθέντος ν. 3028/2002, «Οι αρχαιολογικοί χώροι κηρύσσονται και οριοθετούνται ή αναοριοθετούνται με βάση τα δεδομένα αρχαιολογικής έρευνας πεδίου και απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου, συνοδεύεται από τοπογραφικό διάγραμμα και δημοσιεύεται μαζί με αυτό στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως». Περαιτέρω, στο άρθρο 13 του ιδίου νόμου ορίζονται τα εξής: «1. Στους χερσαίους αρχαιολογικούς χώρους που βρίσκονται εκτός σχεδίου πόλεως ή εκτός ορίων νομίμως υφισταμένων οικισμών, η άσκηση γεωργίας, κτηνοτροφίας, θήρας ή άλλων συναφών δραστηριοτήτων, καθώς και η οικοδομική δραστηριότητα είναι δυνατή μετά από άδεια, που χορηγείται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου. Οι όροι άσκησης γεωργίας, κτηνοτροφίας, θήρας ή άλλων συναφών δραστηριοτήτων μπορεί να τίθενται και κανονιστικά με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού. 2. Με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου και η οποία … συνοδεύεται από σχετικό διάγραμμα και δημοσιεύεται μαζί με αυτό στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, είναι δυνατόν να καθορίζεται μέσα στους χώρους της προηγούμενης παραγράφου περιοχή στην οποία απαγορεύεται παντελώς η δόμηση (Ζώνη Προστασίας Α’). Στην περιοχή αυτή μπορεί να επιτρέπεται με ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου, μόνο η κατασκευή κτισμάτων ή προσθηκών σε υπάρχοντα κτήρια που είναι αναγκαία για την ανάδειξη των μνημείων ή χώρων καθώς και για την εξυπηρέτηση της χρήσης τους … Με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου και η οποία … συνοδεύεται από σχετικό διάγραμμα και δημοσιεύεται μαζί με αυτό στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, είναι δυνατόν να καθορίζεται μέσα στους χώρους της παραγράφου 1, εάν είναι εκτεταμένοι, περιοχή σε μέρος ή στο σύνολο της οποίας θα ισχύουν, δυνάμει της κοινής απόφασης του επόμενου εδαφίου, ειδικές ρυθμίσεις ως προς τους όρους δόμησης ή τις χρήσεις γης ή τις επιτρεπόμενες δραστηριότητες ή και όλους τους πιο πάνω περιορισμούς (Ζώνη Προστασίας Β’). Με κοινή απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού, που εκδίδεται ύστερα από γνώμη των οικείων γνωμοδοτικών οργάνων, καθορίζονται στη συνέχεια οι ειδικοί όροι δόμησης, οι χρήσεις γης, οι επιτρεπόμενες δραστηριότητες, καθώς και η δυνατότητα και οι προϋποθέσεις συνέχισης της λειτουργίας υφιστάμενων νόμιμων δραστηριοτήτων … 3. Τα όρια των ζωνών προστασίας μπορεί να ανακαθορίζονται με την ίδια διαδικασία με βάση τα δεδομένα της αρχαιολογικής έρευνας και τις συνθήκες προστασίας των αρχαιολογικών χώρων ή μνημείων …». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, η έκταση των χερσαίων αρχαιολογικών χώρων της παραγράφου 1 του άρθρου 13 του ν. 3028/2002 υπόκειται σε καθεστώς ιδιαίτερης προστασίας. Ενόψει και της σχετικής συνταγματικής επιταγής, ο νομοθέτης οργανώνει το καθεστώς προστασίας κατά τρόπο ώστε να εξασφαλίζεται η διατήρηση αναλλοίωτων των μνημειακών, οικιστικών ή ταφικών συνόλων που περιλαμβάνουν οι αρχαιολογικοί χώροι, περαιτέρω δε να δημιουργούνται οι προϋποθέσεις για την ανάδειξη των συνόλων αυτών, με τη πρόβλεψη ελεύθερων χώρων πέριξ των μνημείων, η οποία κατατείνει στη σύνθεση της αναγκαίας ιστορικής, αισθητικής και λειτουργικής ενότητας τους και στην αποτελεσματική προστασία τους. Με τις διατάξεις αυτές παρέχεται στη Διοίκηση η δυνατότητα να διαβαθμίζει την προστασία των αρχαιολογικών χώρων, ιδιαίτερα όταν αυτοί είναι εκτεταμένοι, κατά ζώνες. Στην πρώτη ζώνη μπορεί να θεσπίζεται απόλυτη, κατ΄ αρχήν, απαγόρευση της δομήσεως (Ζώνη Προστασίας Α’), ενώ στη δεύτερη μπορεί να θεσπίζονται ειδικοί όροι δομήσεως και περιορισμοί στις χρήσεις γης (Ζώνη Προστασίας Β’) (βλ. ΣΕ 2403/2009). Αντίστοιχες διατάξεις περιείχε το άρθρο 91 του ν. 1892/1990 (Α’ 101), σύμφωνα με το οποίο «Ο Υπουργός Πολιτισμού δύναται με απόφασή του, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, μετά γνώμη του Κεντρικού Αρχαιολογικού Συμβουλίου, να καθορίζει εντός των αρχαιολογικών χώρων που βρίσκονται εκτός των ορίων των νομίμως υφισταμένων οικισμών ζώνες, στις οποίες, κατά περίπτωση, θα απαγορεύεται παντελώς η δόμηση (ζώνη Α) ή θα επιτρέπεται (ζώνη Β) υπό όρους και περιορισμούς …» (βλ. ΣΕ 3627/2004).
Επειδή, με την υπ’ αριθμ. 21220/10-24.8.1967 απόφαση του Υπουργού Προεδρίας της Κυβερνήσεως (Β’ 527), εκδοθείσα δυνάμει του ν. 5351/1932 «περί αρχαιοτήτων» (Α’ 275), χαρακτηρίσθηκαν ως αρχαιολογικοί χώροι και ιστορικά διατηρητέα μνημεία στο Νομό Ρεθύμνης, μεταξύ άλλων. «5) Τα ερείπια μινωικού και κλασικού οικισμού εις θέσιν «Μανουσές» περί τα 500 μ. προς τα ΒΔ της Κοινότητος Χαμαλεύρι, επαρχίας Ρεθύμνης, ως και ετέρου τοιούτου επί του υψώματος «Χατζαμέτης» προς τα ΒΔ της ανωτέρω Κοινότητος, ως και περαιτέρω προς Β εις θέσεις «Μπλάνη» και «Τσικουργιανά» … 25) Τα ερείπια προϊστορικού οικισμού και ελληνορρωμαϊκής πόλεως, αγνώστου ονόματος εις θέσεις ‘Παλαιόκαστρον” και ‘Βάρδια’ κατά μήκος της Παραλίας και μεταξύ αυτής και του οικισμού Σταυρωμένος επαρχίας Ρεθύμνης, ως επίσης και ελληνορρωμαϊκοί λαξευτοί τάφοι, κατά τους βορειοανατολικούς πρόποδας των λόφων «Κακαβέλλα» και «Κονίδι», ευρισκομένων νοτιοδυτικώς του ανωτέρω οικισμού. 26) Τα ερείπια μινωικού οικισμού επί του υψώματος «Κακαβέλλα» … μεταξύ των οικισμών Σταυρωμένος και Χαμαλεύρι, επαρχίας Ρεθύμνης. 27) Το μυκηναϊκόν νεκροταφείον κατά την ΒΑ κλιτύν του λόφου “Βίγλα” περί το ένα χλμ προς Α του οικισμού Σταυρωμένος …». Ακολούθως, με την υπ’ αριθμ. ΥΠΠΟ/ΑΡΧ/Α1/Φ25/45298/2022/9.9-6.10.1993 απόφαση της Υπουργού Πολιτισμού (Β’ 804. βλ. και διόρθωση σφαλμάτων, Β’ 35/21.1.1994), που επικαλείται στο προοίμιό της το προαναφερθέν άρθρο 91 του ν. 1892/1990, «Για την αποτελεσματικότερη προστασία και ανάδειξη του σημαντικότατου αρχαιολογικού χώρου Σταυρωμένου και της φυσιογνωμίας του, καθορίζονται στο σύνολο της ελεγχόμενης από πλευράς αρχαιολογικού νόμου περιοχής (όπου περιλαμβάνονται αρχαιότητες διαφόρων περιόδων, με κυριότερες στην μεν παραλιακή περιοχή τα εκτεταμένα αρχαία οικοδομικά λείψανα ελληνορωμαϊκής πόλης αγνώστου ονόματος και, στα βαθύτερα στρώματα, τα λείψανα μινωικού οικισμού, στους δε νότια του οικισμού λόφους αρχαιότητες χρονολογούμενες από τα μινωικά έως και τα ρωμαϊκά χρόνια) ζώνες προστασίας Α και Β», οριοθετούνται οι ζώνες αυτές και οι απαγορευόμενες και επιτρεπόμενες χρήσεις και δραστηριότητες. Με την υπ’ αριθμ. ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠΚ/ΑΡΧ/Α1/Φ43/36846/1713/23.4-9.5.2007 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού (ΑΑΠΘ 179), που εκδόθηκε δυνάμει των διατάξεων του ν. 3028/2002 (Α’ 153), ιδίως δε του ανωτέρω άρθρου 12 του νόμου αυτού, οριοθετήθηκαν με σημεία και συντεταγμένες οι αναφερόμενοι στην ανωτέρω 21220/1967 απόφαση αρχαιολογικοί χώροι, κηρύχθηκε περαιτέρω αρχαιολογικός χώρος ο λόφος«Σινάνη», ανατολικά του λόφου «Βίγλα Πρίνου» και καθορίσθηκαν τα όρια του ευρύτερου αρχαιολογικού χώρου Σταυρωμένου-Χαμαλευρίου. Τέλος, με την υπ’ αριθμ. ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠΚ/ΑΡΧ/Α1/Φ25/80461/4013/28.8-14.9.2007 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού (ΑΑΠΘ 433), που εκδόθηκε επίσης κατ’ εφαρμογή του ν. 3028/2002, τροποποιήθηκε η προαναφερθείσα ΥΠΠΟ/ΑΡΧ/Α1/Φ25/45298/2022/1993 απόφαση και επανακαθορίσθηκαν τα όρια των Ζωνών Α’ και Β’ Προστασίας «του σημαντικότατου κηρυγμένου αρχαιολογικού χώρου Σταυρωμένου-Χαμαλευρίου … για την αποτελεσματικότερη προστασία και ανάδειξή του». Ειδικότερα, καθορίσθηκε ορισμένη περιοχή ως αδόμητη Ζώνη Α’ απόλυτης προστασίας του αρχαιολογικού χώρου και οριοθετήθηκε η περιοχή αυτή στο σχετικό απόσπασμα χάρτη της Γεωγραφικής Υπηρεσίας Στρατού, ορίσθηκε δε ότι εντός της Ζώνης Α’, μεταξύ άλλων, «απαγορεύεται οποιαδήποτε αλλοίωση του εδάφους ή δόμηση, καθώς και οποιαδήποτε κατασκευή (π.χ. αποθήκες, θερμοκήπια, δεξαμενές, αντλιοστάσια) για την οποία απαιτείται ή δεν απαιτείται έγκριση της αρμόδιας πολεοδομικής αρχής», ενώ επιτρέπεται, υπό όρους και κατόπιν αδείας, η γεωργική χρήση, με ανοικτές καλλιέργειες και απλά, επιφανειακά έργα αρδεύσεως, η συντήρηση των νομίμως υφισταμένων κτισμάτων, καθώς και η συντήρηση των υφισταμένων οδών. Περαιτέρω, καθορίσθηκε και οριοθετήθηκε Ζώνη Β’ προστασίας του αρχαιολογικού χώρου, ορίσθηκε δε ότι εντός της ζώνης αυτής η δόμηση θα επιτρέπεται με ειδικούς όρους και περιορισμούς.
Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Ο Δ.Σ., πατέρας των αιτούντων, με την υπ’ αριθμ. πρωτ. 701/17.2.2004 αίτησή του προς την ΚΕ’ Εφορεία Προϊστορικών και Κλασικών Αρχαιοτήτων ζήτησε να του χορηγηθεί άδεια για την κατασκευή δύο διώροφων κατοικιών με υπόγειο, σε ακίνητο ιδιοκτησίας του, εμβαδού 5.176,00 τμ, στη θέση «Μανουσές» εκτός του οικισμού Χαμαλευρίου. Επί του αιτήματός του εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 1655/21.4.2004 πράξη της Προϊσταμένης της ανωτέρω Εφορείας περί διενέργειας ανασκαφικής έρευνας στο εν λόγω ακίνητο, που εμπίπτει εντός αρχαιολογικού χώρου, ήδη δυνάμει της προαναφερθείσης 21220/1967 υπουργικής αποφάσεως. Όπως αναφέρεται στην πράξη αυτή, οι ανασκαφικές εργασίες θα ξεκινήσουν το συντομότερο δυνατόν, σύμφωνα με τον προγραμματισμό της υπηρεσίας και το αίτημα για οικοδόμηση του ακινήτου θα εξετασθεί ενόψει των αποτελεσμάτων τους. Πράγματι, στο χρονικό διάστημα από 2.6.2004 μέχρι 23.6.2004 πραγματοποιήθηκαν 13 τομές και ερευνήθηκε μέρος του νοτιοδυτικού τμήματος του ακινήτου. Σε μια από τις τομές αυτές αποκαλύφθηκε τμήμα επιφανείας λάκκου, συνελέγησαν δε ευρήματα κυρίως των μινωικών χρόνων (βλ. και το από 7.1.2008 έγγραφο του Υπουργείου Πολιτισμού προς το Συμβούλιο της Επικρατείας). Ακολούθως, ο προαναφερθείς Δ.Σ. υπέβαλε στην ίδια Εφορεία την υπ’ αριθμ. πρωτ. 2863/30.6.2004 αίτησή του, με το εξής περιεχόμενο: «Σας ενημερώνω εγγράφως ότι δεν επιθυμώ να ολοκληρωθεί η ανασκαφική έρευνα που ξεκίνησε … Επίσης, σας παρακαλώ να με ενημερώσετε … εάν θα επιτρέψετε την οικοδόμηση στο τμήμα της ιδιοκτησίας στο οποίο έχετε ήδη πραγματοποιήσει ανασκαφή». Στη συνέχεια, τμήμα του ενιαίου ως άνω ακινήτου, συγκεκριμένα δε τμήμα εμβαδού 543,00 τμ. μεταβιβάσθηκε στα τέκνα του Δ.Σ., με συνέπεια την κατάτμηση του ακινήτου συνολικού εμβαδού 5.176,00 τμ. σε δύο επί μέρους ακίνητα, εμβαδού 543.00 τμ και 4.633.00 τμ, αντιστοίχως (βλ. το από 7.1.2008 έγγραφο του Υπουργείου Πολιτισμού προς το Συμβούλιο της Επικρατείας). Με τη μεταγενέστερη δε υπ’ αριθμ. πρωτ. 6004/29.11.2005 αίτησή τους προς την αρμόδια Εφορεία, οι ως άνω ενδιαφερόμενοι ζήτησαν την χορήγηση αδείας για την ανέγερση διώροφης οικοδομής με υπόγειο στο ένα τμήμα, εμβαδού 543,00 τμ. Όπως αναφέρεται στην αίτηση, κατά την διενεργηθείσα ανασκαφική έρευνα, στο τμήμα αυτό, που ανήκει ήδη εξ αδιαιρέτου στα τέκνα του Δ.Σ., δεν προέκυψαν ευρήματα-επομένως, αφενός «δεν συντρέχει κανένας απολύτως λόγος διενέργειας ανασκαφής σε ευρύτερη κλίμακα» και αφετέρου, βάσει των αποτελεσμάτων της ήδη διενεργηθείσης ανασκαφής στον χώρο θεμελιώσεως του προς ανέγερση κτηρίου και περιμετρικά αυτού, δύναται να επιτραπεί η οικοδόμηση του εν λόγω τμήματος εμβαδού 543.00 τμ. Επί του αιτήματος εκδόθηκε η προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση υπ’ αριθμ. 6004πε/17.1.2006 πράξη της Προϊσταμένης της ΚΕ’ Εφορείας Προϊστορικών και Κλασικών Αρχαιοτήτων. Κατά τα διαλαμβανόμενα στην πράξη αυτή, η ανασκαφή που ξεκίνησε για το μείζον ακίνητο, εμβαδού 5.176.00 τμ, δεν περατώθηκε, κατόπιν του σχετικού εγγράφου αιτήματος των ενδιαφερομένων, και πρέπει να συνεχισθεί· περαιτέρω, δοθέντος ότι η επιχειρηθείσα οριοθέτηση του οικισμού Χαμαλευρίου είναι ανυπόστατη, εφόσον στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως δεν συνδημοσιεύθηκε, όπως απαιτείται, χάρτης με αποτύπωση των ορίων του οικισμού, το επίμαχο ακίνητο, εμβαδού 543,00 τμ, δεν πληροί κατά νόμον τις προϋποθέσεις αρτιότητας, ως ευρισκόμενο σε εκτός σχεδίου περιοχή και όχι εντός ορίων οικισμού. Εξ άλλου, όπως βεβαιώνει η Διοίκηση στο υπ’αριθμ. ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠΚ/ΑΡΧ/Α1/Φ25/25562/1309πε/ 7.1.2008 έγγραφο των απόψεων του Υπουργείου Πολιτισμού προς το Δικαστήριο, το επίδικο ακίνητο ευρίσκεται εντός της αδόμητης Ζώνης Α’ απόλυτης προστασίας του αρχαιολογικού χώρου Σταυρωμένου-Χαμαλευρίου, που καθορίσθηκε με την προαναφερθείσα υπ’ αριθμ. ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠΚ/ΑΡΧ/Α1/Φ25/80461/4013/28.8-14.9.2007 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού.
Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων τωνάρθρων 95 παρ. 5 του Συντάγματος και 50 του π.δ. 18/1989 (Α’ 8), η πράξη που εκδίδεται από τη Διοίκηση μετά την υπό του Συμβουλίου της Επικρατείας ακύρωση προηγούμενης διοικητικής πράξεως, ανάγεται στον χρόνο εκδόσεως της ακυρωθείσης πράξεως και διέπεται κατ΄ αρχήν από το πραγματικό και νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο εκείνο, ως εκ της υποχρεώσεως την οποία υπέχει η Διοίκηση να σεβασθεί το δεδικασμένο και να συμμορφωθεί προς την ακυρωτική απόφαση. Πλην, η δέσμευση αυτή της Διοικήσεως δεν κωλύει τη νομοθετική εξουσία ή την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση να προβαίνουν με γενικές διατάξεις, για τον εφεξής χρόνο, σε ρυθμίσεις που καταλαμβάνουν και τις συνεπεία ακυρωτικής αποφάσεως εκκρεμείς ενώπιον της Διοικήσεως υποθέσεις, όταν το νεώτερο κανονιστικό καθεστώς έχει αναδρομική ισχύ ή προκύπτει από αυτό ότι ο νομοθέτης ή η κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση δεν ανέχονται εφεξής την εφαρμογή των παλαιών διατάξεων (βλ. ΣΕ 3627/2004, 107/1991 Ολομ. κ.ά.).
Επειδή, οι ρυθμίσεις της ανωτέρω ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠΚ/ΑΡΧ/Α1/Φ25/80461/4013/ 28.8-14.9.2007 υπουργικής αποφάσεως, η απαγόρευση δηλαδή δομήσεως των ακινήτων που περιλαμβάνονται στη Ζώνη Α’, ερειδόμενες στο άρθρο 13 του ν. 3028/2002, με το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, εισάγεται ειδικότερη ρύθμιση σε συμμόρφωση προς τη συνταγματική επιταγή προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος, τυγχάνουν εφαρμογής και επί των υποθέσεων που καθίστανται εκκρεμείς ενώπιον της Διοικήσεως συνεπεία ακυρώσεως από το Συμβούλιο της Επικρατείας πράξεως που έχει εκδοθεί υπό το προηγούμενο καθεστώς, ήτοι πριν από την ισχύ της υπουργικής αυτής αποφάσεως. Διότι, κατά την έννοια του άρθρου 13 του ν. 3028/2002, μετά την οριοθέτηση ζώνης απόλυτης προστασίας, που υπαγορεύεται από την ανάγκη προστασίας και αναδείξεως του αρχαιολογικού χώρου, δεν είναι πλέον ανεκτή η εφαρμογή στην περιοχή της εν λόγω ζώνης του προϊσχύοντος καθεστώτος, τούτο δε, η εφαρμογή δηλαδή του μεταγενέστερου αυστηρότερου καθεστώτος προστασίας στην μετ’ ακύρωση διαδικασία, δεν αντίκειται στην αρχή της ισότητας και της δίκαιης δίκης (πρβλ. ΣΕ 3627/2004).
Επειδή, με την προσβαλλόμενη πράξη δεν εγκρίθηκε η χορήγηση στον αιτούντα αδείας προς ανέγερση οικοδομής σε ακίνητο το οποίο, κατά το χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης, ευρίσκετο εντός αρχαιολογικού χώρου δυνάμει των ορισθέντων με την ανωτέρω 21220/1967 υπουργική απόφαση. Ήδη, όπως βεβαιώνεται από τη Διοίκηση και δεν αμφισβητείται από τους αιτούντες, το ακίνητο αυτό ευρίσκεται εντός της αδόμητης Ζώνης Α’ απόλυτης προστασίας του αρχαιολογικού χώρου Σταυρωμένου-Χαμαλευρίου, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠΚ/ΑΡΧ/Α1/Φ25/80461/4013/28.8-14.9.2007 υπουργική απόφαση. Ενόψει όσων αναφέρονται στην προηγούμενη σκέψη, ακόμη και εάν γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη, η Διοίκηση μετ’ακύρωση θα έχει την υποχρέωση, κατά δέσμια αρμοδιότητα, να απορρίψει το αίτημα χορηγήσεως αδείας προς ανέγερση οικοδομής στο επίδικο ακίνητο, εφόσον, δυνάμει του εφαρμοστέου εν προκειμένω αυστηρότερου κανονιστικού καθεστώτος, το ακίνητο αυτό δεν δύναται πλέον να δομηθεί, ως ευρισκόμενο εντός της Ζώνης Α’. Συνεπώς, η ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως καθίσταται αλυσιτελής και η κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα, προεχόντως για τον λόγο αυτόν (πρβλ. ΣΕ 3627/2004).
Επειδή, όπως προεκτέθηκε, με την προσβαλλόμενη πράξη απορρίφθηκε το αίτημα χορηγήσεως αδείας για την ανέγερση οικοδομής στο επίδικο ακίνητο, με την αιτιολογία (α) ότι το ακίνητο αυτό, εμβαδού 543.00 τμ, ευρισκόμενο εκτός οικισμού, δηλαδή σε περιοχή εκτός σχεδίου, δεν είναι πάντως άρτιο και οικοδομήσιμο, ενόψει των όρων δομήσεως που ισχύουν δυνάμει του π.δ. της 24-31.5.1985 (Δ’ 270) και (β) ότι πρέπει να ολοκληρωθεί η ανασκαφή στο μείζον ακίνητο των 5.176,00 τμ. Οι αιτούντες δεν αμφισβητούν, αλλ’ αντιθέτως συνομολογούν ότι το επίδικο ακίνητο ευρίσκεται εκτός οικισμού (βλ. την προαναφερθείσα 701/17.2.2004 αίτηση προς την ΚΕ’ Εφορεία Προϊστορικών και Κλασικών Αρχαιοτήτων). Υπό τα δεδομένα αυτά και εφόσον, όπως έγινε δεκτό ανωτέρω (βλ. σκέψη 3), κατά την έκδοση των ειδικών πράξεων των αρμοδίων οργάνων του Υπουργείου Πολιτισμού, με τις οποίες εγκρίνεται ή δεν εγκρίνεται η εκτέλεση έργων ή εργασιών πλησίον μνημείου κατ’ εφαρμογή της νομοθεσίας για την προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς, επιτρεπτώς εξετάζεται, ενόψει και της αρχής του ενιαίου της Διοικήσεως, εάν οι προτεινόμενες εργασίες είναι κατ΄ αρχήν νόμιμες βάσει των ισχυουσών πολεοδομικών ρυθμίσεων, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται οι όροι δομήσεως των ακινήτων της περιοχής, πέραν του αλυσιτελούς της κρινομένης αιτήσεως (βλ. την προηγούμενη σκέψη), η υπό στοιχείο (α) αιτιολογία της προσβαλλομένης πράξεως είναι νόμιμη, ο δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενος λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος (πρβλ. ΣΕ 669/2010 επτ). Είναι δε, εν πάση περιπτώσει, αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων ακυρώσεως που πλήττουν την επάλληλη, υπό στοιχείο (β) αιτιολογία της προσβαλλομένης.
Επειδή, συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.