ΣτΕ 2407/2017 [Αλλαγή χρήσης και ανεπίτρεπτες επεμβάσεις σε ακίνητο στο Μετς]
Περίληψη
-Κατά την έννοια των διατάξεων του ν. 3028/2002 ερμηνευομένων εν όψει και της αυξημένης προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος που καθιεριόνεται μετοάρθρο24 του Συντάγματος. επιβάλλεται στη Διοίκηση η λήψη κάθε μέτρου, το οποίο κρινεται αρμο- δίως ως πρόσφορο, για την προστασία των αρχαίων και νεωτέρων μνημεκον καθώς και των αρχαιολογικών χώρων και των ιστορικών τόπων. Η προστασία αυτή συνίσταται, κατ’ αρχήν, στη διατήρηση στο διηνεκές αναλλοίωτων των ανωτέρω στοιχείων του πολιτιστικού περιβάλλοντος και του αναγκαίου για την ανάδειξή τους σε ιστορική, αισθητική και λειτουργική ενότητα περιβάλλοντος χοίρου, συνεπάγεται δε δυνατότητα επιβολής των απαιτουμένων για το σκοπό αυτό μέτρων και περιορισμών της ιδιοκτησίας. Στη διασφάλιση της προστασίας αυτής αποσκοπεί η ρητή απαγόρευση των επεμβάσεων στους αρχαιολογικούς χοίρους, που αλλοιώνουν το χαρακτήρα και τον πολεοδομικό ιστό ή δια ταράσσουν τη σχέση μεταξύ των κτιρίων. Περαιτέρω, κατά την έννοια τιον αυτών διατάξεων, η αρχαιολογική υπηρεσία, εν όψει του ενιαίου της Διοικήσεως, επιλαμβανόμενη αιτήματος εγκρίσειος οικοδομικής δραστηριότητας σύμφωνα με τον αρχαιολογικό νόμο λόγω της θέσεως του ακινήτου, υποχρεούται να ελέγξει την κατ’ αρχήν συμβατότητα της υπό έγκριση δραστηριότητας και με την ισχύουσα πολεοδο- μική νομοθεσία, ιδίως δε τις διατάξεις με τις οποίες θεσπίζονται βασικοί όροι δομήσεως. όπως ο συντελεστής δομήσεως, το ποσοστό καλύψεως, το ύψος της οικοδομής κ.λπ.
-Με το από 19.2-5.3.1975 π.δ, ρυθμίστηκε θεμιτώς η δόμηση σε περιοχές εντός και πέριξ των αρχαιολογικών χοίρων της πόλεως των Αθηνών, μεταξύ των οποίων ο λόφος του Αρδηττού, ο οποίος είχε χαρακτηρισθεί αρχαιολογικός χώρος, εμπίπτει δε ήδη και στον αρχαιολογικό χώρο της πόλεως των Αθηνών. Οι διατάξεις του π.δ. υπαγορεύθηκαν από λόγους «αισθητικής αντιμετωπίσεως της καθ’ ύψος κλιμακώσεως των πέριξ των αρχαιολογικών χώρων οικοδομών, ώστε αύται να μη προσβάλλουν, τόσο από απόψεως κλίμακος όσο και θέας, τα τοπία των αρχαιολογικών χώρων. Οι διατάξεις περί αφετηρίας μετρήσειος των υψών αποσκοπούν στην προστασία των μνημείων και τοπίων των αρχαιολογικών χώρων των Αθηνών και τη διατήρηση του χαρακτήρα των πέριξ αυτών περιοχών προς αποφυγή αλ- λοιώσεως της αρχιτεκτονικής φυσιογνωμίας τους, εν όψει και της ιδιομορφίας του εδάφους (έντονες ανωφέρειες και κατωφέρειες), καθώς και στη διασφάλιση «σημείου φυγής και θέας από και προς τα μνημεία». Εν όψει τούτων οι εν λόγω διατάξεις του π.δ. της 19.2.19753 είναι ειδικές και υπερισχύουν των γενικών διατάξεων του ΓΟΚ.
-Η προσβαλλόμενη πράξη δεν είναι νόμιμη διότι, η προσθήκη ενός επιπλέον ορόφου εμβαδού 70.07 τ.μ, i) παραβιάζει το άρθρο 2 παρ. 1 του π.δ. της 19.2.1975, το οποίο για τον τομέα 2. όπου το επίδικο ακίνητο, επιτρέπει την ανέγερση δύο ορόφων, ϋ) παραβιάζει το άρθρο 2 παρ. 1 του ίδιου δ/τος που ορίζει ανώτατο ύψος 7 μ. σε συνδυασμό με το άρθρο 4 παράγρ. 5 αυτού περί αφετηρίας μέτρησης του ύψους και οδηγεί σε υπέρβαση του συ- ντελεστή δομήσεως. Εφ’ όσον επομένως η προσθήκη ορόφου και οι λοιπές εργασίες για τις οποίες ζητήθηκε η έγκριση αντίκεινται στις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις, οι οποίες είναι υποχρεωτικούς ληπτέες υπόψη από το οικείο αρχαιολογικό συμβούλιο και τον Υπουργό Πολιτισμού, το υποβληθέν αίτημα έπρεπε να «απορριφθεί προεχόνπος για τον λόγο αυτό.
Πρόεδρος: Ν. Ρόζος
Εισηγητής: Θ. Αραβάνης
Δικηγόροι: Σπ. Βλαχόπουλος, Περ. Αγγέλου, Ανδ. Παλευρατζής
Βασικές Σκέψεις
Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της αποφάσεως ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠΚ/ ΑΡΧ/Α1/Φ0/51830/2644/5.6.2009 του Υπουργού Πολιτισμού με την οποία, ύστερα από την 15/5.5.2009 γνωμοδότηση του Κ.Α.Σ., επετράπη από απόψεως αρχαιολογικού νόμου: α) η αλλαγή χρήσεως του ισογείου διώροφης οικοδομής, σε αδιέξοδη πάροδο της οδού Μ. Μουσούρου, αριθ. 25, στον λόφο του Αρδηττού της περιοχής Μετς του Δήμου Αθηναίων, από κατοικία σε υπόγειο χώρο σταθμεύσεως και βοηθητικό χώρο αποθηκών, β) η προσθήκη καθ’ ύψος ενός ορόφου στο ίδιο κτίριο και γ) εργασίες διαμόρφωσης (επιχωμάτωση) του όπισθεν της οικοδομής ακάλυπτου χώρου.
3. Επειδή, στη δίκη παρεμβαίνει παραδεκτώς ο Αθ. Βασίλογλου, ο οποίος φέρεται ως ιδιοκτήτης της επίμαχης διώροφης οικοδομής.
4. Επειδή, οι αιτούντες, φερόμενοι ως κύριοι γειτονικής οικοδομής και προβάλλοντες ότι από τις εγκριθείσες εργασίες βλάπτεται η αισθητική του λόφου του Αρδηττού που είναι κηρυγμένος αρχαιολογικός χώρος, με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς ασκούν την κρινόμενη αίτηση.
5. Επειδή, ο ν. 3028/2002 (Α΄ 153), ο οποίος οργανώνει και εξειδικεύει την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος που προστατεύεται από το σύνταγμα (άρθρο 24 παρ. 1 και 6), στο άρθρο 14 ορίζει ότι : «2. Στους ενεργούς οικισμούς ή σε τμήματά τους που αποτελούν αρχαιολογικούς χώρους απαγορεύονται οι επεμβάσεις που αλλοιώνουν το χαρακτήρα και τον πολεοδομικό ιστό ή διαταράσσουν τη σχέση μεταξύ των κτιρίων και των υπαίθριων χώρων. Επιτρέπεται μετά από άδεια που χορηγείται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται μετά από γνώμη των οικείου γνωμοδοτικού οργάνου α) η ανέγερση νέων κτισμάτων, εφόσον συνάδουν από πλευράς όγκου, δομικών υλικών και λειτουργίας με το χαρακτήρα του οικισμού, β) …, ε) … 3. … 4. Η κατά την προηγούμενη παράγραφο απαιτούμενη άδεια εκδίδεται πριν από όλες τις άλλες άδειες άλλων αρχών που αφορούν στην εκτέλεση του έργου, σε κάθε περίπτωση μέσα σε εξήντα (60) ημέρες από την υποβολή της σχετικής αίτησης, τα δε στοιχεία της αναγράφονται με ποινή ακυρότητας σε αυτές. Η άδεια αλλαγής της χρήσης εκδίδεται μέσα σε δέκα (10) ημέρες. …». Περαιτέρω, στο άρθρο 12 παρ. 4 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι οι διατάξεις των παραγράφων 1 έως 6 του άρθρου 10, εφαρμόζονται αναλόγως και για τους αρχαιολογικούς χώρους. Τέλος, στο εν λόγω άρθρο 10 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Απαγορεύεται κάθε ενέργεια σε ακίνητο μνημείο η οποία είναι δυνατόν να επιφέρει με άμεσο ή έμμεσο τρόπο καταστροφή, βλάβη, ρύπανση ή αλλοίωση της μορφής του … 3. Η …. επιχείρηση οποιουδήποτε τεχνικού ή άλλου έργου ή εργασίας, καθώς και η οικοδομική δραστηριότητα πλησίον αρχαίου επιτρέπεται μόνο μετά από έγκριση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου. Η έγκριση χορηγείται εάν η απόσταση από ακίνητο μνημείο ή η σχέση με αυτό είναι τέτοια ώστε να μην κινδυνεύει να επέλθει άμεση ή έμμεση βλάβη αυτού λόγω του χαρακτήρα του έργου ή της επιχείρησης ή της εργασίας. 4. … 6. Στις περιπτώσεις που απαιτείται έγκριση σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους, αυτή προηγείται από τις άδειες άλλων αρχών που αφορούν την επιχείρηση ή την εκτέλεση του έργου ή της εργασίας και τα στοιχεία της αναγράφονται με ποινή ακυρότητας στις άδειες αυτές. Η έγκριση χορηγείται μέσα σε τρεις (3) μήνες από την υποβολή της σχετικής αίτησης. … ». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του ν. 3028/2002, ερμηνευομένων εν όψει και της αυξημένης προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος που καθιερώνεται με το άρθρο 24 του Συντάγματος, επιβάλλεται στη Διοίκηση η λήψη κάθε μέτρου, το οποίο κρίνεται αρμοδίως ως πρόσφορο, για την προστασία των αρχαίων και νεωτέρων μνημείων καθώς και των αρχαιολογικών χώρων και των ιστορικών τόπων. Η προστασία αυτή συνίσταται, κατ’ αρχήν, στη διατήρηση στο διηνεκές αναλλοίωτων των ανωτέρω στοιχείων του πολιτιστικού περιβάλλοντος και του αναγκαίου για την ανάδειξή τους σε ιστορική, αισθητική και λειτουργική ενότητα περιβάλλοντος χώρου, συνεπάγεται δε δυνατότητα επιβολής των απαιτουμένων για το σκοπό αυτό μέτρων και περιορισμών της ιδιοκτησίας (πρβλ. ΣΕ 4460/2005 κ.ά.). Στη διασφάλιση της προστασίας αυτής αποσκοπεί η ρητή απαγόρευση των επεμβάσεων στους αρχαιολογικούς χώρους, που αλλοιώνουν το χαρακτήρα και τον πολεοδομικό ιστό ή διαταράσσουν τη σχέση μεταξύ των κτιρίων (ΣΕ 2630/2010). Περαιτέρω, κατά την έννοια των αυτών διατάξεων, η αρχαιολογική υπηρεσία, εν όψει του ενιαίου της Διοικήσεως, επιλαμβανόμενη αιτήματος εγκρίσεως οικοδομικής δραστηριότητας σύμφωνα με τον αρχαιολογικό νόμο λόγω της θέσεως του ακινήτου, υποχρεούται να ελέγξει την κατ’ αρχήν συμβατότητα της υπό έγκριση δραστηριότητας και με την ισχύουσα πολεοδομική νομοθεσία, ιδίως δε τις διατάξεις με τις οποίες θεσπίζονται βασικοί όροι δομήσεως, όπως ο συντελεστής δομήσεως, το ποσοστό καλύψεως, το ύψος της οικοδομής κ.λπ (ΣΕ 669/2010 7μ., 1610/2014 κ.ά.).
6. Επειδή, εξ άλλου, στην παραγρ. 7 του άρθρου 9 του ΓΟΚ 1985 [ν. 1577/1985 (Α΄ 215), ήδη άρθρο 250 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας, Κ.Β.Π.Ν., π.δ. της 14-27.7.1999 (Δ΄ 580)], όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 παρ. 5 του ν. 2831/2000 (Α΄ 140), καθορίζονται, μεταξύ άλλων, τα μέγιστα επιτρεπόμενα ύψη των κτιρίων σε συνάρτηση με τον επιτρεπόμενο συντελεστή δομήσεως της περιοχής, περιέχονται δε ρυθμίσεις ως προς την αφετηρία μέτρησης των υψών. Περαιτέρω, στην παράγρ. 9 του ίδιου άρθρου 9 του ΓΟΚ 1985, όπως η παράγρ. αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 παρ. 7 του ν. 2831/2000, ορίζεται ότι: «Ειδικές διατάξεις σχετικά με τα επιτρεπόμενα ύψη κτιρίων για την προστασία αρχαιολογικών χώρων, …. κατισχύουν των διατάξεων της παρ. 7. Στις περιπτώσεις αυτές η αφετηρία μέτρησης του ύψους του κτιρίου καθορίζεται σύμφωνα με την παρ. 7 …». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, στις μνημονευόμενες στο άρθρο 9 παρ. 9 περιοχές, που περιλαμβάνουν και εκείνες όπου τα ύψη των κτιρίων έχουν καθορισθεί για την προστασία αρχαιολογικών χώρων, τα επιτρεπόμενα ύψη κτιρίων είναι τα οριζόμενα στην ειδική πολεοδομική νομοθεσία προστασίας και όχι τα γενικώς οριζόμενα στην παρ. 7 του άρθρου 9, όπου τα μέγιστα επιτρεπόμενα ύψη καθορίζονται σε συσχέτιση με τον μέγιστο επιτρεπόμενο συντελεστή δομήσεως. Στις αυτές περιοχές εξ άλλου, εάν δεν υφίστανται ειδικές διατάξεις ως προς την αφετηρία μέτρησης του ύψους των κτιρίων ο νόμος προβλέπει την εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 7 που ρυθμίζουν το ζήτημα αυτό. Εάν όμως υφίστανται στη νομοθεσία που διέπει τις εν λόγω περιοχές προστασίας ειδικές διατάξεις ως προς την αφετηρία μέτρησης του ύψους των κτιρίων, οι διατάξεις αυτές, ως ειδικές, κατισχύουν των διατάξεων του άρθρου 9 παρ. 7 του ΓΟΚ 1985. Η αντίθετη εκδοχή, κατά την οποία μετά τον ΓΟΚ 1985 η ειδική νομοθεσία των περιοχών προστασίας εφαρμόζεται μόνον ως προς τα μέγιστα ύψη και όχι ως προς την αφετηρία μέτρησής τους, ακόμη και όταν στη νομοθεσία αυτή περιλαμβάνονται σχετικές διατάξεις, θα απέκλειε χωρίς λόγο την εφαρμογή των ειδικών διατάξεων περί αφετηρίας μέτρησης του ύψους των κτιρίων, οι οποίες είναι προσαρμοσμένες στην ειδική φυσιογνωμία των περιοχών προστασίας. Περαιτέρω, η μεταγενέστερη θέσπιση ειδικών διατάξεων ως προς την αφετηρία μέτρησης του ύψους των κτιρίων σε προστατευόμενες περιοχές με προεδρικά διατάγματα, εκδιδόμενα κατ’ εξουσιοδότηση των διατάξεων της πάγιας πολεοδομικής νομοθεσίας, ουδόλως κωλύεται από την παράγρ. 9 του άρθρου 9 του ΓΟΚ 1985, δεδομένου άλλωστε ότι κατά την παρ. 8 του ίδιου άρθρου 9, είναι επιτρεπτός ο καθορισμός υψών κτιρίων μικρότερων από εκείνα της παρ. 7 και, συνεπώς και η θέσπιση διατάξεων περί αφετηρίας μέτρησης του ύψους που οδηγούν στην ανέγερση χαμηλότερων κτιρίων (βλ. ΣΕ 1610/2014, ΠΕ 519/1995).
7. Επειδή, με το από 19.2-5.3.1975 π.δ. «Περί καταργήσεως του από 10.11.1971 Β.Δ/τος “περί τροποποιήσεως του από 30-8-1955 Β. Δ/τος “περί όρων δομήσεως εν Αθήναις”» (Δ΄ 53) ρυθμίσθηκε θεμιτώς (ΣΕ 51-55/1977, 830/1977 Ολομ.) η δόμηση σε περιοχές εντός και πέριξ των αρχαιολογικών χώρων της πόλεως των Αθηνών, μεταξύ των οποίων ο λόφος του Αρδηττού, ο οποίος είχε χαρακτηρισθεί αρχαιολογικός χώρος με την 125350/5591/26.11.1956 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων (Β΄ 268), εμπίπτει δε ήδη και στον αρχαιολογικό χώρο της πόλεως των Αθηνών, όπως αυτός αναοριοθετήθηκε με την απόφαση ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠΚ/ΑΡΧ/Α1/Φ43/7027/425/29.1.2004 του Υπουργού Πολιτισμού (Δ΄ 96). Με το ανωτέρω διάταγμα καθορίσθηκαν, κατά τομείς, μέγιστος αριθμός ορόφων και μέγιστα ύψη οικοδομών. Για τις οικοδομές του τομέα 2 προβλέπεται μέγιστος αριθμός ορόφων δύο και μέγιστο ύψος 7 μέτρα (βλ. άρθρο 2 παράγρ. 1 και σχετικό Πίνακα 1). Περαιτέρω στην παράγρ. 5 του άρθρου 4 του αυτού π.δ/τος, η οποία προστέθηκε με το άρθ. 1 του π.δ. της 12-25.10.1995 (Δ΄ 855), ορίζεται ότι η αφετηρία μέτρησης των υψών των ανεγειρομένων οικοδομών για τα μεσαία οικόπεδα είναι «η στάθμη του πεζοδρομίου στο μέσο της κύριας όψης ασχέτως αν αυτή τοποθετείται κοντά ή πάνω στη ρυμοτομική γραμμή» (περίπτ. α.1). Όπως έχει κριθεί, οι διατάξεις του π.δ. της 19.2.1975, υπαγορεύθηκαν από λόγους «αισθητικής αντιμετωπίσεως της καθ’ ύψος κλιμακώσεως των πέριξ των αρχαιολογικών χώρων οικοδομών, ώστε αύται να μη προσβάλλουν, τόσο από απόψεως κλίμακος όσο και θέας, τα τοπία των αρχαιολογικών χώρων» (ΣΕ 51-55/1977 Ολομ, 3267/2010). Ειδικότερα οι διατάξεις περί αφετηρίας μετρήσεως των υψών αποσκοπούν στην προστασία των μνημείων και τοπίων των αρχαιολογικών χώρων των Αθηνών και τη διατήρηση του χαρακτήρα των πέριξ αυτών περιοχών προς αποφυγή αλλοιώσεως της αρχιτεκτονικής φυσιογνωμίας τους, εν όψει και της ιδιομορφίας του εδάφους (έντονες ανωφέρειες και κατωφέρειες), καθώς και στη διασφάλιση «σημείων φυγής και θέας από και προς τα μνημεία» (ΠΕ 519/1995, ΣΕ 3610/2014). Εν όψει τούτων οι εν λόγω διατάξεις του π.δ. της 19.2.1975, και δη τόσο αυτές που θεσπίζουν μέγιστο ύψος των κτιρίων όσο και αυτές που καθορίζουν την αφετηρία μέτρησης του ύψους, είναι ειδικές και υπερισχύουν των γενικών διατάξεων της παραγρ. 7 του άρθρου 9 του ΓΟΚ, όπως ισχύει, η οποία ορίζει, μεταξύ άλλων, διαφορετική αφετηρία μετρήσεως του μεγίστου ύψους των κτιρίων (οριστική στάθμη του εδάφους, στάθμη του πεζοδρομίου, φυσικό έδαφος) (ΣΕ 3610/2014).
8. Επειδή, εξ άλλου, στο άρθρο 2 του αυτού ΓΟΚ 1985 [ήδη άρθρο 242 του Κ.Β.Π.Ν.], ορίζεται μεταξύ άλλων ότι «… 16. Οριστική στάθμη εδάφους οικοπέδου … είναι η στάθμη του εδάφους, όπως διαμορφώνεται οριστικά, σύμφωνα με το νόμο, με εκσκαφή, επίχωση ή επίστρωση, .. 23. Όροφοι είναι τα τμήματα του κτιρίου, στα οποία διαχωρίζεται από διαδοχικά δάπεδα καθ’ ύψος, 24. Υπόγειο είναι όροφος ή τμήμα ορόφου, του οποίου η οροφή βρίσκεται έως 1,50 μ. ψηλότερα από την οριστική στάθμη του εδάφους, … 27. Συντελεστής δόμησης (σ.δ.) είναι ο αριθμός, ο οποίος πολλαπλασιαζόμενος με την επιφάνεια του οικοπέδου, δίνει τη συνολική επιφάνεια όλων των ορόφων των κτιρίων που μπορούν να κατασκευαστούν στο οικόπεδο, σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις, … 28. (όπως η περ. αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθ. 1 παρ. 2 του ν. 2831/2000) Συντελεστής κατ’ όγκο εκμετάλλευσης (σ.ο.) του οικοπέδου είναι ο λόγος του όγκου του κτιρίου πάνω από την οριστική στάθμη του εδάφους προς τη συνολική επιφάνεια του οικοπέδου. Περαιτέρω, στο άρθρο 7 παρ. 1 περίπτ. Β εδάφιο β΄ του αυτού ΓΟΚ (άρθρο 248 παρ. 1 περ. Β εδ. β΄ του Κ.Β.Π.Ν.) ορίζεται ότι για τον υπολογισμό του συντελεστή δομήσεως που πραγματοποιείται στο οικόπεδο δεν προσμετρείται, μεταξύ άλλων « … Ένας υπόγειος όροφος επιφάνειας ίσης με εκείνη που καταλαμβάνει το κτίριο, προοριζόμενος αποκλειστικά για βοηθητικές χρήσεις, εφόσον η οροφή του σε κανένα σημείο δεν υπερβαίνει το 1,50 μ. από την οριστική στάθμη του εδάφους και το ύψος του δεν υπερβαίνει τα 3,00 μ., μετρούμενο μεταξύ του δαπέδου και της οροφής, εκτός αν έχει καθοριστεί μεγαλύτερο ελάχιστο ύψος για τη χρήση του συγκεκριμένου χώρου κατ’ εφαρμογή του άρθρου 26 ….». Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές υπόγειος χώρος, ο οποίος δεν προσμετρείται στον συντελεστή δομήσεως, είναι μόνο εκείνος που προορίζεται για βοηθητικές χρήσεις και του οποίου η οροφή δεν υπερβαίνει, σε κανένα της απολύτως σημείο και χωρίς καμία εξαίρεση το 1,5 μ. από τη στάθμη του εδάφους, όπως αυτή διαμορφώνεται οριστικά (βλ. ΣΕ 1251/2003 Ολομ., 2922/2011 2263/2005, 1564/2000). Περαιτέρω, σύμφωνα με τις αυτές διατάξεις, χώρος βοηθητικών χρήσεων, ο οποίος καταλαμβάνει τμήμα ορόφου που είναι υπόγειο, δεν προσμετρείται στον συντελεστή δομήσεως μόνο αν εξασφαλίζεται ο διαχωρισμός του τμήματος αυτού από τον υπόλοιπο όροφο, που εξυπηρετεί άλλες χρήσεις, με τοίχο κατασκευασμένο από οπλισμένο σκυρόδεμα, αποκλείοντα την δυνατότητα επικοινωνίας και λειτουργικής διασυνδέσεως. Συνεπώς δεν προσμετρούνται στον συντελεστή δομήσεως και στον συντελεστή όγκου υπόγειοι χώροι, δηλαδή χώροι, των οποίων η οροφή βρίσκεται έως 1,50 μ. υπεράνω της οριστικής στάθμης του εδάφους του ακινήτου επί του οποίου ανεγείρεται, αδιαφόρως προς τη στάθμη του εδάφους στα όμορα αυτού ακίνητα, προκειμένου δε ειδικώς να μη προσμετρηθεί στον συντελεστή όγκου, πρέπει επιπροσθέτως να πρόκειται για χώρο ο οποίος, σωρευτικώς, αφ’ ενός είναι καθ’ ολοκληρίαν και όχι εν μέρει όροφος υπόγειος κατά τα ανωτέρω, με ύψος που δεν υπερβαίνει τα 3,00 μ. μετρούμενο μεταξύ δαπέδου και οροφής, δηλαδή μεταξύ επιπέδων και όχι επικλινών επιφανειών, και αφ’ ετέρου προορίζεται στο σύνολό του αποκλειστικά για βοηθητική χρήση (ΣΕ 5334/2012 7μ., 2263/2005 7μ.).
9. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Η διώροφη οικοδομή του παρεμβαίνοντος ευρίσκεται στο τέρμα αδιέξοδης παρόδου (πεζοδρόμου) της οδού Μ. Μουσούρου αριθ. 25 στην περιοχή Μετς του Δήμου Αθηναίων και αποτελείται από ισόγειο και πρώτο όροφο, εμβαδού 127,40 τ.μ. έκαστος, και υπόγειο βοηθητικών χρήσεων. Η οικοδομή ανεγέρθηκε βάσει της 1311/1972 οικοδομικής αδείας της Πολεοδομίας Αθηνών επί οικοπέδου εμβαδού 160,18 τ.μ., το οποίο εφάπτεται προς βορρά με τον αρχαιολογικό χώρο του λόφου Αρδηττού, προς ανατολάς και νότο συνορεύει με ιδιοκτησίες τρίτων και προς δυσμάς έχει εν μέρει πρόσωπο στην αδιέξοδη πάροδο και εν μέρει συνορεύει με ιδιοκτησία τρίτου. Στο πίσω μέρος της οικοδομής υπάρχει ακάλυπτος χώρος, προβλεπόμενος από την οικοδομική άδεια 1311/72, ο οποίος δημιουργήθηκε με εκσκαφή στο επικλινές φυσικό έδαφος του λόφου, κατά τρόπον ώστε η στάθμη του ακαλύπτου ευρίσκεται στο ίδιο επίπεδο με αυτό του αδιέξοδου πεζοδρόμου στην πρόσοψη. Με την 1636/2000 οικοδομική άδεια της Πολεοδομίας Αθηνών επετράπη στον παρεμβαίνοντα η προσθήκη ορόφου (μεταλλικού σκελετού με ξύλινη επένδυση) στο δώμα της οικοδομής, πλην κατόπιν καταγγελίας των ήδη αιτούντων η προϊσταμένη της Γ΄ Εφορείας Προϊστορικών και Κλασσικών Αρχαιοτήτων (Γ΄ Ε.Π.Κ.Α.) με το Φ24/1457/24.4.2001 σήμα διέταξε την διακοπή των οικοδομικών εργασιών διότι δεν είχε ληφθεί προηγουμένως η κατά την τότε ισχύουσα νομοθεσία [άρθ. 50 του Π.Δ. της 9-24.8.1932 (Α’ 275), ν. 5351/1932 (Α΄ 93)] έγκριση της αρχαιολογικής υπηρεσίας, με το δε 1474/15.5.2001 έγγραφο ζήτησε την ανάκληση της οικοδομικής άδειας διότι εκδόθηκε κατά παράβαση του π.δ. της 19.2-5.3.1975 που για τον τομέα 2 προβλέπει δύο ορόφους και μέγιστο ύψος επτά μέτρα. Αίτημα και αρχιτεκτονική μελέτη του παρεμβαίνοντος για την έγκριση προσθήκης τρίτου ορόφου στην οικοδομή με την μετατροπή του ισογείου σε χώρο στάθμευσης και αποθήκη και επίχωση του ακαλύπτου, προκειμένου το ύψος των επτά μέτρων να υπολογίζεται, για την οπίσθια και τις πλαϊνές όψεις του κτιρίου, από τη στάθμη της επιχώσεως, εισήχθη ενώπιον του Κεντρικού Αρχαιολογικού Συμβουλίου (Κ.Α.Σ.), το οποίο με την 26/3.7.2001 γνωμοδότηση απέρριψε την σχετική μελέτη λόγω υπερβάσεως του μέγιστου επιτρεπόμενου ύψους στην πρόσοψη και προβολής της οικοδομής επί του λόφου του Αρδηττού κατά τρόπο προκαλούντα έμμεση αισθητική βλάβη στον λόφο. Κατά το ίδιο πρακτικό, η μετατροπή του ισογείου σε «υπόγειο» δεν είναι νόμιμη διότι πρόκειται για υπερυψωμένο ισόγειο ευρισκόμενο 2,80 μ. πάνω από τη διαμορφωμένη στάθμη του πεζοδρομίου, με την προσθήκη δε τρίτου ορόφου η συνολική κάλυψη (251 τ.μ.) υπερβαίνει την συνολική επιτρεπομένη δόμηση (224 τ.μ.). Κατόπιν της γνωμοδοτήσεως αυτής το υποβληθέν αίτημα απερρίφθη με την απόφαση ΥΠΠΟ/ΑΡΧ/Α1/Φ3/ 53284/3163/12.10.2001 του Υπουργού Πολιτισμού, με την αιτιολογία ότι η προσθήκη καθ’ ύψος προκαλεί έμμεση βλάβη στον παρακείμενο αρχαιολογικό χώρο του Αρδηττού, λόγω της προβολής της οικοδομής επί του λόφου, και διατάχθηκε η απομάκρυνση του μεταλλικού σκελετού που είχε ήδη τοποθετηθεί βάσει της οικοδομικής άδειας 1636/2000, η οποία κρίθηκε ότι δεν δεσμεύει την αρχαιολογική υπηρεσία ως εκδοθείσα χωρίς προηγούμενη έγκριση του Υπουργού Πολιτισμού. Κατά της αποφάσεως αυτής ο παρεμβαίνων άσκησε αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Δικαστηρίου, από την οποία εχώρησε παραίτηση (ΠΠ 1629/2004). Κατόπιν τούτων, με την 22229/16.11.2001 απόφαση της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Αθηναίων ανακλήθηκε η οικοδομική άδεια 1636/2000. Μετά ταύτα ο παρεμβαίνων ζήτησε εκ νέου την έγκριση προσθήκης Γ΄ ορόφου στο κτίριο και τη διατήρηση των ανεγερθεισών μεταλλικών κατασκευών, πλην ο Υπουργός Πολιτισμού με την απόφαση ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠΚ/ΑΡΧ/Α1/Φ3/97359/ 4452/6.11.2006, κατόπιν του πρακτικού 34/4.10.2006 του Κ.Α.Σ., ενέμεινε στην προηγούμενη απορριπτική απόφασή του και διέταξε την απομάκρυνση της αυθαίρετης μεταλλικής κατασκευής. Κατόπιν αλλεπάλληλων αιτήσεων ο παρεμβαίνων με την από 25.6.2007 αίτηση, συνοδευόμενη από την από 12.6.2007 τεχνική-αιτιολογική έκθεση, ζήτησε και πάλι την έγκριση της προσθήκης ενός ορόφου ύψους 2,68 μ. και εμβαδού 70,07 τ.μ. στην υφιστάμενη οικοδομή, την μετατροπή του ισογείου σε «υπόγειο εν σχέσει με τον όπισθεν ακάλυπτο χώρο» με την επίχωση του ακαλύπτου προς αποκατάσταση του φυσικού εδάφους και την αλλαγή χρήσεως του ισογείου από κατοικία σε χώρο στάθμευσης και αποθήκη. Κατ’ αυτό τον τρόπο, σύμφωνα με την τεχνική έκθεση, η οικοδομή θα έχει δύο και όχι τρεις ορόφους, το ύψος, μετά την επίχωση του ακαλύπτου, δεν θα υπερβαίνει σε κανένα σημείο τα 7 μ. σύμφωνα με το άρθρο 9 παράγρ. 7 του ΓΟΚ 1985 και το ειδικό διάταγμα του 1995, η δε μικρή υπέρβαση του ύψους στην πρόσοψη (κατά 0,12 μ.) αποτελεί «μικροπαράβαση» που μπορεί να νομιμοποιηθεί. Κατά την ίδια τεχνική έκθεση, για τη δημιουργία του χώρου στάθμευσης απαιτείται η κατασκευή ράμπας, η οποία καθιστά αδύνατη τη χρήση του υπάρχοντος υπογείου, το οποίο εξ αυτού του λόγου πρέπει να «μπαζωθεί» εν μέρει. Το Κ.Α.Σ. με το πρακτικό 15/5.5.2009 ετάχθη κατά πλειοψηφία υπέρ της εγκρίσεως της μελέτης με την αιτιολογία ότι, εξ επόψεως αρχαιολογικής νομοθεσίας, η εκτέλεση των εργασιών δεν θα προκαλέσει βλάβη στον αρχαιολογικό χώρο του Αρδηττού. Ελήφθη επίσης υπ’ όψη ότι η επίδικη οικοδομή, μετά την προσθήκη ορόφου και την διαμόρφωσή της, θα είναι ισοϋψής με άλλες γειτονικές οικοδομές, πολλές εκ των οποίων έχουν ανεγερθεί σε χαμηλότερο επίπεδο. Κατ’ αποδοχήν του ανωτέρω πρακτικού του Κ.Α.Σ. εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση, με την οποία εγκρίθηκε η αλλαγή χρήσεως του ισογείου από κατοικία σε χώρο στάθμευσης και αποθήκη, η προσθήκη καθ’ ύψος ενός ορόφου και οι εργασίες διαμόρφωσης του περιβάλλοντος χώρου της οικοδομής.
10. Επειδή, με τα ανωτέρω δεδομένα η προσβαλλόμενη πράξη δεν είναι νόμιμη. Κατ’ αρχάς, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην 8η σκέψη, για να θεωρηθεί χώρος ως υπόγειος και να μη προσμετρηθεί στον συντελεστή δομήσεως και τον συντελεστή όγκου πρέπει η οροφή του να ευρίσκεται έως 1,50 μ. υπεράνω της οριστικής στάθμης του εδάφους του ακινήτου, αδιαφόρως προς τη στάθμη του εδάφους στα όμορα αυτού ακίνητα, προκειμένου δε, ειδικώς, να μην προσμετρηθεί στον συντελεστή όγκου, πρέπει, επιπροσθέτως, να πρόκειται για χώρο, ο οποίος α) είναι εξ ολοκλήρου και όχι εν μέρει υπόγειος κατά τα ανωτέρω, β) το ύψος του δεν υπερβαίνει τα 3,00 μ., μετρούμενο μεταξύ δαπέδου και οροφής, και γ) προορίζεται στο σύνολό του αποκλειστικά για βοηθητική χρήση. Στην προκειμένη περίπτωση όμως, όπως προκύπτει από την υποβληθείσα τεχνική έκθεση και το από Ιουλίου 2005 διάγραμμα καλύψεως, ο φερόμενος ως «υπόγειος» χώρος (νυν ισόγειο) έχει ύψος από 3,17 έως 3,89 μ. μετρούμενο από τη στάθμη του πεζοδρομίου της παρόδου Μ. Μουσούρου, προς την οποία έχει ανοίγματα (εξώθυρα και είσοδο χώρου στάθμευσης) και συνεπώς δεν είναι καθ’ ολοκληρίαν υπόγειος, όπως απαιτείται από τις ανωτέρω διατάξεις, ούτε άλλωστε τον καθιστά «υπόγειο» η επίχωση του όπισθεν ακάλυπτου χώρου, ή η χρησιμοποίησή του για βοηθητικές χρήσεις. Επομένως ο χώρος αυτός παραμένει στο σύνολό του ισόγειος και συνυπολογίζεται στον συντελεστή δομήσεως και τον συντελεστή όγκου. Τούτου έπεται ότι η προσθήκη ενός επιπλέον ορόφου εμβαδού 70,07 τ.μ. i) παραβιάζει το άρθρο 2 παρ. 1 του π.δ. της 19.2.1975, το οποίο για τον τομέα 2, όπου το επίδικο ακίνητο, επιτρέπει την ανέγερση δύο ορόφων, ii) παραβιάζει το άρθρο 2 παρ. 1 του ίδιου δ/τος που ορίζει ανώτατο ύψος 7 μ. σε συνδυασμό με το άρθρο 4 παράγρ. 5 αυτού περί αφετηρίας μέτρησης του ύψους, η οποία ως ειδική κατισχύει του άρθρου 9 παράγρ. 7 του ΓΟΚ 1985 (βλ. διάγραμμα καλύψεως από το οποίο προκύπτει ότι το ύψος στο πίσω μέρος της οικοδομής ανέρχεται σε 9,80 μετρούμενο από το επίπεδο της παρόδου Μ. Μουσούρου) και iii) οδηγεί σε υπέρβαση του συντελεστή δομήσεως (εμβαδόν οικοπέδου 160,18 τ.μ. Χ σ.δ. 1,4 = 224,25 τ.μ., βλ. υποβληθέν διάγραμμα καλύψεως, ενώ σύμφωνα με την εγκριθείσα μελέτη πραγματοποιείται δόμηση 101,73 τ.μ. επιπλέον, ήτοι 127,64 + 127,64 + 70,07 = 325,98 τ.μ. – 224,25 = 101,73). Εφ’ όσον επομένως η προσθήκη ορόφου και οι λοιπές εργασίες για τις οποίες ζητήθηκε η έγκριση αντίκεινται στις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις, οι οποίες είναι υποχρεωτικώς ληπτέες υπ’ όψη από το οικείο αρχαιολογικό συμβούλιο και τον Υπουργό Πολιτισμού κατά τα αναφερθέντα στη σκέψη 5, το υποβληθέν αίτημα έπρεπε να απορριφθεί προεχόντως για τον λόγο αυτό, όπως είχε επισημάνει, ορθώς, η αρμόδια Γ΄ Ε.Π.Κ.Α. (έγγραφα Φ5/1/5997/29.11.2004, Φ5/1/2995/ 28.6.2006, Φ5/1/3661/5.7.2006, 5353/7.8.2007, Φ5/1/1847/15.5.2008), όλα δε τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την παρέμβαση είναι απορριπτέα. Με τα δεδομένα δε αυτά παρείλκε η εξέταση του ζητήματος αν η προσθήκη ορόφου και λοιπές υπό έγκριση εργασίες επέφεραν και αισθητική βλάβη στον αρχαιολογικό χώρο (ΣΕ 1640/2014 κ.ά.), ζήτημα στο οποίο περιορίσθηκε το Κ.Α.Σ. και η προσβαλλομένη. Για τον λόγο αυτό, που προβάλλεται βασίμως, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη και να απορριφθεί η παρέμβαση, κατόπιν δε τούτου είναι αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων ακυρώσεως.